CE-18001-23-31-000-1997-01207-01(26310)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso amputación de brazo derecho de paciente por insuficiente atención médica de herida NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: Pérdida del brazo derecho, amputación, por deficiente tratamiento médico asistencial a paciente en el hospital María Inmaculada de Florencia. Problema jurídico: Si las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que los médicos llamados en garantía condenados en primera instancia incurrieron o no en culpa grave en la comisión de los hechos que dieron lugar al pago de la indemnización que debió hacer el hospital María Inmaculada de Florencia al señor Leonel Antonio Escala, esto es, en la indebida atención médica que dio lugar a que le amputaran el brazo. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Normatividad aplicable / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Dolo o culpa grave del agente / AGENTE ESTATAL - Dolo o culpa grave: Actuación de médicos tratantes incurrió en culpa grave. Omisión en el deber de diligencia y cuidado del paciente, desatención de lex artis En consideración a que los hechos de que trata este proceso ocurrieron antes de que se expidiera la Ley 678 de 2001, para valorar los elementos subjetivos de la responsabilidad de los llamados en garantía deberán aplicarse los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984), así como las normas concordantes y criterios jurisprudenciales adoptados en relación con los mismos. Conforme a esas disposiciones, en los eventos en los cuales se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad pública, hay lugar a condenar al servidor

estatal llamado en garantía, o demandado en acción de repetición, siempre que el mismo hubiera ejecutado los hechos causantes del daño de manera dolosa o gravemente culposa. (…) En el caso concreto, considera la Sala que los médicos (…) incurrieron en culpa grave en la atención deficiente que prestaron al señor Leonel Antonio Escala Correa, porque no previeron, siendo un hecho previsible, que el paciente sufriera un síndrome compartimental y de manera negligente se abstuvieron de auscultar la herida que padecía, con el fin de descartar una de las complicaciones propias de ese tipo de lesión, la que finalmente obligó a amputarle el brazo derecho para salvarle la vida. Esa complicación no solo era previsible por el tipo de lesión que sufrió el paciente sino, además, porque se tenía información de que la herida había comprometido grandes vasos de la extremidad, lo cual constituía uno de los factores de riesgo de ese síndrome. (…) De conformidad con la lex artis, era exigible a los médicos llamados en garantía, quienes prestaron la primera atención al paciente, actuar con la diligencia y cuidados necesarios para evitar o controlar que se le complicara la lesión con un síndrome compartimental y, en consecuencia, debieron disponer que se hiciera lavado de la herida, practicarle una fasciotomía profiláctica y solicitar interconsulta con el cirujano para descartar problemas vasculares, porque había constancia de que aquel había sufrido lesión de grandes vasos; pero, en cambio, dieron por cumplido el lavado de la herida con el que se le practicó en el hospital de Curillo, dejaron al paciente bajo

la observación de las auxiliares de enfermería y se abstuvieron de solicitar la interconsulta con el especialista. Esas omisiones son constitutivas de culpa grave por parte de los médicos (…) y, por lo tanto, deberán reintegrar al hospital María Inmaculada de Florencia la suma proporcional a su intervención en el daño patrimonial derivado de su deber de pagarle al señor (…) la indemnización de los perjuicios que sufrió por la amputación de su brazo derecho, conforme al acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes. FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - Por omisión o atención tardía en paciente / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Paciente no puede recobrar su salud / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Médicos tratantes: Ordenan la devolución de dineros objeto de la condena de entidad pública / LIQUIDACIÓN DE CONDENAFórmula actuarial. Actualización de sumas índice de precios al consumidor En el caso concreto, advierte la Sala que la entidad demandada también incurrió en falla del servicio médico asistencial, por la tardanza en intervenir al paciente cuando ya el síndrome compartimental era ostensible, de acuerdo con las notas de enfermería, con lo cual le hizo perder al paciente la oportunidad de controlar la complicación y de evitarle la pérdida de su brazo derecho. (…) Adicionalmente, considera la Sala que el reproche a los llamados en garantía debe ser diferencial, si se tiene en cuenta que el doctor (…) era el especialista, quien tenía mayor experiencia y formación profesional y, por lo tanto, estaba más capacitado para prever con mejores elementos de juicio los

riesgos que corría el paciente y adoptar las medidas necesarias para confrontarlos. Por tales razones, se condenará al médico (…) a reintegrar a la entidad el 20% de la condena que debió pagar al demandante y al ortopedista (…) a reintegrar el 40% de dicha suma, por lo cual se modifica la sentencia de primer grado. En efecto, mediante sentencia de 9 de octubre de 2003, el Tribunal a quo condenó a los llamados en garantía a reintegrar a la entidad el 100% de la suma que fue acordada por la entidad con el demandante en la audiencia celebrada el 29 de enero de 2002, esto es, $39.299.396. Por lo tanto, es sobre esa suma, actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia y no desde la fecha de la audiencia de conciliación, que se deducirán los valores que debe pagar cada uno de los médicos llamados en garantía. La actualización de la suma por la cual se condenó a los llamados en garantía, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, es la siguiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 18001-23-31-000-1997-01207-01(26310)

Actor: LEONEL ANTONIO ESCALA CORREA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los médicos llamados en garantía Javier Benjamín Silva y Rafael Eduardo Herrera Brunal, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 9 de octubre de 2003, mediante la cual se les condenó a reintegrar al hospital María Inmaculada de Florencia la suma que esta entidad concilió con el señor Leonel Antonio Escala Correa. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Antonio Escala Correa fue lesionado en el brazo derecho, con arma blanca, aproximadamente a las 8:30 de la mañana del 6 de abril de 1997. Para la atención de esa lesión fue remitido al hospital de Curillo, Caquetá, de donde fue trasladado al hospital María Inmaculada de Florencia. El paciente fue recibido en ese último centro asistencial a las 3.55 p.m. del mismo día. Fue atendido en el servicio de urgencias por el médico Javier Benjamín Silva, quien lo remitió al ortopedista Rafael Eduardo Herrera Brunal, quienes ordenaron suministraron antibióticos y mantenerlo en observación. El 8 de abril siguiente le diagnosticaron síndrome compartimental, fue intervenido 14 horas después. Para ese momento el síndrome ya era irreversible, razón por la cual el 18 de abril siguiente le amputaron el brazo.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 1997 y corregido el 25 de septiembre del mismo año, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, el señor Leonel Antonio Escala interpuso demanda de reparación directa en contra del hospital María Inmaculada de Florencia, Caquetá (f. 9-15 y 18-19 c-1), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: La responsabilidad administrativa del hospital María Inmaculada de la ciudad de Florencia, Caquetá por los hechos y omisiones causados en la persona del demandante LEONEL ANTONIO ESCALA que le produjo la amputación de su antebrazo derecho.

SEGUNDA: Condenar a la Nación a pagar al demandante el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: Para el demandante LEONEL ANTONIO ESCALA tres mil gramos de oro fino.

TERCERA: Condenar al HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA a pagar a favor de LEONEL ANTONIO ESCALA los perjuicios materiales sufridos con motivo de la amputación de su brazo derecho, teniendo en

cuenta las siguientes bases de liquidación: a. El salario que devengaba mensualmente o sea la suma de $600 000. b. La edad de 25 años de la víctima según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria para su tiempo laboral e ingresos futuros. c. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el mes de abril de 1997 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

d. Las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se afirmó en la demanda lo siguiente: -El señor Leonel Antonio Escala Correa fue herido con arma blanca en su brazo derecho, aproximadamente a las 9:30 del 6 de abril de 1997. De inmediato fue remitido al hospital de Curillo, de donde fue trasladado al hospital María Inmaculada de Florencia. El paciente fue recibido en ese último centro asistencial a las 4:00 p.m. del mismo día; se le tomaron dos radiografías y se dejó hospitalizado. -Durante los días siguientes no se le brindó al paciente atención alguna, salvo los lavados que le practicaron los días 8 y 10 de abril. El día 11, los médicos del hospital le preguntaron al padre del lesionado si quería que remitieran a su hijo a Neiva; pero en el hospital de ese municipio se negaron a recibirlo porque ya tenía el brazo infectado. -Por esa razón los médicos sugirieron al padre trasladarlo a Bogotá, bajo su responsabilidad o autorizar que le amputaran el brazo, porque lo tenía infectado, o de lo contrario moriría. El padre no tuvo alternativa y autorizó la cirugía, la cual se le practicó el 18 de abril siguiente. -Los días 19 y 20 de abril le hicieron dos curaciones y el 25 le dieron de alto, sin medicación, por no haber pagado la suma de $3 500 000, que fue el costo de la cirugía y de la hospitalización.

-La Defensoría del Pueblo debió intervenir para que dejaran salir al paciente del hospital. Ese mismo día, en CAPRECOM, le hicieron una curación y le suministraron la droga.

2. La entidad dio respuesta oportuna a la demanda (f. 73-77 c-1). Se opuso a sus pretensiones. Señaló que la causa determinante del daño sufrido por el señor Leonel Antonio Escala fue la lesión y no la atención que se le brindó en el hospital, la cual fue idónea e integral, en tanto se le practicaron exámenes de laboratorio y evaluación clínica, y se le suministraron las drogas, medicamentos y curaciones. Con base en esas afirmaciones formuló las excepciones que denominó: falta de causa, falta de nexo causal y ausencia de falla.

3. El Procurador Judicial 25 en Asuntos Administrativos formuló llamamiento en garantía en contra de los médicos Manuel Antonio Amaya, Rafael Herrera, Javier Benjamín Silva y Álvaro Silva, para que se decidiera sobre la posible conducta culposa en la que hubieran podido incurrir los médicos que propiciaran la amputación del brazo derecho del actor, por no haberle realizado las curaciones médicas y los cuidados requeridos en forma oportuna (f. 23-24 c-1).

El llamamiento fue admitido mediante auto de 28 de octubre de 1997 (f. 114 c-1). La providencia fue notificada a los médicos, quienes dieron respuesta al llamamiento en los siguientes términos: 3.1. El médico Javier Benjamín Silva Rojas se opuso al llamamiento formulado en su contra (f. 121-124 c-1). Manifestó que fue él quien primero atendió al

paciente, en el servicio de urgencias, según el procedimiento establecido en el hospital; le practicó una curación y luego de evaluarlo lo remitió al traumatólogo Rafael Eduardo Herrera, y a partir de ese momento cesó toda obligación a su cargo. 3.2. El médico Rafael Eduardo Herrera Brunal se opuso, igualmente, al llamamiento formulado en su contra (f. 126-130 c-1). Manifestó que era especialista en traumatología y que el paciente le fue remitido para su valoración; desde la primera consulta le inició tratamiento con antibiótico, con el fin de prevenirle una infección y de nuevo lo valoró el día 7 de abril, como consta en la historia clínica. Afirmó que el paciente fue intervenido el 8 de abril por el médico Manuel Amaya, quien le practicó lavado quirúrgico, desbridamiento y fasciotomía de antebrazo, en razón a que este desarrolló un síndrome compartimental, como consecuencia de la lesión que padeció, el cual no es más que una respuesta orgánica individual a un trauma sufrido. Agregó que el 8 de abril hizo uso de la semana de compensatorios que le dio el hospital dentro de la programación laboral y a partir de esa fecha el paciente quedó en manos de otros médicos, particularmente, de Manuel Antonio Amaya. 3.3. El médico Manuel Antonio Amaya manifestó que, en efecto, había empezado a atender al señor Leonel Escala desde el 8 de abril, fecha en la cual le practicó un lavado quirúrgico, desbidramiento y fasciotomía del antebrazo derecho; aseguró que aquel había desarrollado un síndrome compartimental agudo, como

consecuencia de la lesión. Añadió que al día siguiente solicitó interconsulta con el cirujano Álvaro Silva, quien atendió de inmediato al paciente, y al día siguiente se le practicó una intervención quirúrgica. El 11 de abril, el especialista en medicina interna conceptúo que la única forma de mejorar su estado de salud era amputarle el brazo (f. 133-137 c-1). Añadió que todos los días informaba a la familia sobre la gravedad del caso y que diariamente se dejaba constancia en la historia clínica de la evolución y atención que se le prestaba al paciente y que el 18 de abril se le practicó la amputación del antebrazo, desde el codo hacia el distal derecho. 3.4. El médico Álvaro Silva Redondo se pronunció en relación con todos los hechos y pretensiones de la demanda, a los cuales se opuso. Aclaró que era cierto que había atendido al paciente el 9 de abril de 1997, por solicitud del doctor Amaya y, de acuerdo con su valoración, este se encontraba clínicamente estable, aunque el pronóstico de su extremidad era reservado; el tratamiento médico indicado era el manejo del cuadro infeccioso, como lo había ordenado el ortopedista, con antibióticos, curaciones diarias y analgésicos; por esa razón procedió a darlo de alta por cirugía general y que en esas condiciones, la amputación del miembro afectado debía realizarse por el ortopedista (f. 141-147 c-1). Solicitó que en la solución del caso se tuviera en cuenta que la medicina generaba una obligación de medios y no de resultados y que la atención,

valoración, asistencia y cuidados brindados al señor Leonel Antonio Escala fueron los indicados por la ciencia para casos similares. Por lo tanto, no hay nexo causal entre la atención que se le brindó y el daño que este sufrió. Todos los médicos señalaron que para hubiera lugar a llamarlos en garantía era necesario que existiera una sentencia condenatoria en contra de la entidad demandada, toda vez que esa figura jurídica cobra fuerza cuando una de las partes tuviera derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir y, además, que como el llamamiento fue formulado con el fin de establecer si actuaron de manera culposa en los hechos que se imputan a la entidad, era necesario que se hubiera adelantado un proceso penal en su contra y, en consecuencia, formularon como excepción su indebida vinculación por falta de los requisitos legales.

4. El 29 de enero de 2002, el hospital demandado llegó a un acuerdo conciliatorio con el señor Escala Correa (f. 282-286 c-1), en los siguientes términos: El hospital María Inmaculada cancelará al demandante los siguientes valores en pesos colombianos: por concepto de perjuicios morales la suma de $9 052 200, que corresponden a 750 gramos oro liquidados a razón de $20 116 gramos, deduciendo del valor general un 20% por concepto de culpa de la víctima y otro 20% por causa de la conciliación, para una deducción en estos porcentajes de $6 034 800. En total, se repite, se cancelarán por perjuicios morales $9 052 200. 2º por concepto de

perjuicios materiales, se liquidaron los perjuicios debidos o consolidados en $13 157 447 y a dicho valor se aplicó una deducción del 20% por concepto de culpa de la víctima y otro 20% por causa de la conciliación. Deduciendo esos guarismos, el valor neto a pagar por este concepto es de $7 894 449. 3º Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de futuros no consolidados, la liquidación arrojó la suma en bruto de $37 254 549, y a este guarismo igualmente se le hizo una deducción del 20% por concepto de culpa de la víctima y otro 20% por causa de la conciliación, resultando como valor a deducir por esos dos porcentajes la cifra de $14 901 818, y una valor neto a pagar por este concepto de $22 352 727, sumando entonces, en resumen, los tres valores parciales destacados la suma global de la conciliación asciende a $39 299 396; cifra que se cancelará sin lugar a intereses de plazo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha que de ser aprobada esta conciliación la parte interesada entregue la cuenta de cobro con los soportes de rigor.

5. La conciliación fue aprobada por el a quo mediante providencia de 30 de octubre de 2002, en la cual se ordenó, además, continuar el proceso para resolver la responsabilidad de los llamados en garantía (f. 295-302 c-1).

6. Mediante sentencia de 9 de octubre de 2003, objeto del recurso de apelación, se resolvió la situación de los llamados en garantía (f. 323-336 c-1), en los

siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR no probada la objeción por error grave del dictamen pericial que propusiera la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de los doctores JAVIER BENJAMIN SILVA y RAFAEL EDUARDO HERRERA BRUNAL por las sumas de dinero que el Hospital María Inmaculada de Florencia concilió con el señor Leonel Antonio Escala Correa, por el daño antijurídico que le fuera ocasionado en la deficiente atención que se le prestara.

TERCERO: CONDENAR a los doctores JAVIER BENJAMIN SILVA y RAFAEL EDUARDO HERRERA BRUNAL a reembolsar al HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($39 299 396) pesos, en concreto.

CUARTO: ABSOLVER a los demás llamados en garantía de las pretensiones que se hicieron en su contra.

Consideró el a quo, en primer término, que no había lugar a declarar la prosperidad de la excepción de indebida vinculación de los llamados por no haberse dictado sentencia penal en la que se hubiera declarado su culpabilidad por la amputación del brazo del demandante, porque contra un servidor público pueden adelantarse investigaciones de distinta naturaleza: civil, penal, administrativa, fiscal y disciplinaria, de conocimiento de distintas autoridades, las cuales pueden concurrir porque tienen distintas finalidades; además, la existencia de una sanción penal o disciplinaria no incide en la que se deba tomar

en el proceso en el que se defina la responsabilidad patrimonial del servidor público, porque las causas y fines de unas y otra acción son sustancialmente diferentes, por lo que en aplicación de los principios de celeridad y economía es posible dirimir en un mismo proceso la situación de la entidad demandada, que es la llamada a responder al afectado por los perjuicios que este sufra, y la de los llamados, para que se defina si estos deber reembolsarle los dineros que aquella asuma o se le impongan en el proceso, sin que para ello sea necesario que previamente se hubiera proferido en su contra sentencia penal o disciplinaria. Declaró infundada la objeción al dictamen rendido por el perito nombrado por el a quo, que fue propuesta por la entidad demandada, por considerar que la conclusión a la que se llegó en él, conforme a la cual el diagnóstico de síndrome compartimental hecho por la entidad demandada fue tardío, por haberse dejado de practicar oportunamente los exámenes que eran necesarios, fue finalmente aceptada por la entidad al llegar a un acuerdo conciliatorio con los demandantes, lo que implica un desistimiento tácito de la pretensión invalidante del experticio y, además, dicha conclusión fue ratificada por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al rendir el dictamen decretado como prueba en el trámite de la objeción. En cuanto a los llamados en garantía, consideró que si bien la prestación del servicio estuvo a cargo del hospital María Inmaculada, no puede perderse de vista que los médicos llamados en garantía eran los obligados a preservar la vida del paciente y a recuperar su salud, pero se abstuvieron de cumplirla

adecuadamente, razón por la cual aquel perdió su brazo derecho. Consideró que la responsabilidad de todos los médicos no era igual; que conforme al dictamen pericial, la atención deficiente se produjo durante los dos primeros días en los que el paciente fue internado en el hospital y que durante ese lapso fue atendido por los médicos Javier Benjamín Silva y Rafael Eduardo Herrera Brunal y que según la historia clínica, el dictamen, la declaración del médico Manuel Antonio Amaya y la literatura especializada, queda en evidencia que los llamados no dedicaron al paciente el tiempo y el conocimiento requeridos para confirmar la lesión de grandes vasos y la instauración del síndrome compartimental. Calificó la conducta de estos médicos como constitutiva de culpa grave, en consideración a sus calidades profesionales y al incumplimiento de la obligación que contrajeron al entrar en contacto con el paciente de agotar los recurso disponibles para llegar a hacer un diagnóstico oportuno de su enfermedad y evitarle así la amputación de su brazo, por lo que se les condenó a reembolsar a la entidad la suma que esta concilió con el demandante.

7. Los médicos llamados en garantía formularon recurso de apelación contra la sentencia, con fundamento en las siguientes razones: 7.1. El médico Javier Benjamín Silva (f. 340-343 c-1), manifestó que el paciente llegó al hospital María Inmaculada de Florencia seis horas y media después de haber sufrido la lesión; una vez valorado en el servicio de urgencias por el médico Silva Rojas, procedió a hacerle las curaciones de rigor e inmediatamente ordenó interconsulta con el especialistas en ortopedia, el traumatólogo Rafael

Eduardo Herrera, quien era el profesional calificado para determinar la naturaleza y extensión de la herida y la posibilidad de una lesión arterial, así como para indicar el procedimiento médico que debía agotarse, en consideración a la lesión que padecía el demandante. En esas condiciones, -afirma el recurrentecumplió su deber y, en consecuencia, no tiene responsabilidad en el caso. Agregó que el paciente llegó 6 horas y media después de sufrir la lesión, lo cual permite inferir que al llegar a ese centro asistencial ya se había instaurado la patología que generó la necesidad de amputarle el brazo. El tiempo necesario para evitar una patología de tal naturaleza cuando hay lesión nerviosa y gran pérdida de tejido es menor a seis horas, de lo contrario, la amputación se torna necesaria para salvar la vida del paciente. Esto significa que el llamado no actuó con culpa grave o dolo, en tanto no existió imprevisión, impericia ni negligencia en su actuar. En síntesis, señaló que “si el paciente llega, como en efecto ocurrió, con una extremidad en mal estado, para el médico general era difícil no estar en presencia de un error inexcusable. Por ello, insistimos sobre la no existencia de relación de causalidad entre la conducta desplegada y el daño antijurídico resultante, porque si el paciente llegó con una lesión vascular después de seis horas y media de presentada, en sana lógica se puede concluir que la extremidad ya no era recuperable y por ello la probabilidad de salvarlo era muy baja, ya que existía fractura, pérdida de tejido, lesión vascular. Es decir, en fracturas abiertas, como la que presentaba el paciente, existe un gran riesgo de

infección y toda infección severa obliga a la amputación para salvar la vida del paciente ya que estaba en presencia de una patología irresistible y por eso hemos sostenido que en tales condiciones, la extremidad no se salva ‘hágase lo que se haga y en cualquier sitio’. 7.2. El médico Rafael Herrera Brunal (f. 369-376 C-1), por su parte, solicita que se revoque la sentencia dictada en su contra, por cuanto: (i) en el acta de conciliación celebrada el 29 de agosto de 2002, la entidad demandada, al efectuar el ofrecimiento al demandante señaló que en los hechos que originaron el proceso, la víctima contribuyó a la causación del daño en un porcentaje equivalente al 20%, circunstancias que el actor aceptó, al igual que quienes suscribieron la diligencia; (ii) la conciliación fue aprobada mediante providencia de 30 de octubre de 2002, la cual cobró ejecutoria, por lo que la culpa de la víctima no admite discusión, con lo que se desvirtúa la falla exclusiva del servicio afirmada en el fallo de instancia y se desvanece la inexcusable omisión del llamado en garantía; (iii) la culpa de la víctima consistió en acudir a la entidad hospitalaria seis horas y media después de sufrir la lesión y fue valorado por el traumatólogo cuatro horas y media después de su llegada al centro asistencial, tiempo durante el cual “colapsaron los tejidos nerviosos y musculares” del paciente. De conformidad con lo expuesto, la omisión que se imputó al llamado era excusable y, en consecuencia, no se adapta su actuación a la culpa grave,

por lo que la sentencia debe ser revocada. Agregó que en el hipotético evento de no ser acogidos los argumentos anteriores, solicita que se reduzca el valor de la suma que debe reintegrar el llamado en garantía, en consideración a que el monto de la condena no debe coincidir con la suma conciliada, por cuanto el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 prevé que el juez debe valorar el grado de participación del agente en la producción del daño y sus condiciones personales, con base en las pruebas aportadas al proceso; además, debe tenerse en cuenta que como la entidad pública es la que presta el servicio, dispone de los medios y escoge a sus agentes, no puede resultar indemne, porque esto significaría que está exenta de responsabilidad.

8. Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos de conclusión solo hizo uso el llamado Rafael Herrera Brunal (f. 369-376 c-1), quien reiteró los argumentos que expuso en el escrito de sustentación del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad. 1.1. Competencia de la Sala Las partes demandante y demandada llegaron a un acuerdo en relación con la totalidad de las pretensiones. Los médicos llamados en garantía no participaron de esa conciliación. Dicho acuerdo fue aprobado por el a quo mediante providencia de 30 de octubre de 2002, en la cual se ordenó, además, continuar

el proceso para resolver la responsabilidad de estos. Esa controversia se resolvió en la sentencia de 9 de octubre de 2003, en la cual fueron condenados a reintegrarle al hospital María Inmaculada de Florencia la suma que la entidad concilió con el demandante. Los médicos afectados con la decisión interpusieron recurso de apelación. La Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto por los llamados en garantía, porque el proceso tiene vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $33.776.160, a que equivalían 3.000 gramos de oro a la fecha de su presentación (11 de agosto de 1997), que fue el valor solicitado como indemnización por el daño moral, supera la exigida para el efecto por aquella norma1. 1.2. Procedencia de la acción 1.2.1. Aclara la Sala que hay lugar a revisar la subjetividad de la conducta de los llamados en garantía aunque no esté probado en este proceso que en contra de ellos se hubiera dictado sentencia penal, como lo alegaron estos al oponerse al llamamiento, porque estas acciones (penal y de repetición) son autónomas, dado que los sujetos, la causa y el objeto de las mismas son diferentes. En la primera, las partes lo son el Estado y el presunto autor del hecho; su propósito es el de establecer si el sindicado incurrió en la comisión de una conducta prohibida y lesionó el interés jurídico de alguna persona, y en tal caso, determinar la pena que se le debe imponer; en la segunda, las partes lo son la entidad estatal que

se ha visto obligada a pagar una indemnización por el daño antijurídico causado y el servidor estatal; su finalidad es la de establecer si este incurrió en alguna conducta dolosa o gravemente culposa que hubiera dado lugar al surgimiento de esa obligación, y en caso de que así sea, disponer que reintegre a la entidad el porcentaje de esa sanción que le corresponda. Sólo en los eventos previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos (Decreto 2700 de 1991), esto es, cuando se hubiere