CE-18001-23-31-000-1998-0107-01(6110)-2001

CONCEJO MUNICIPAL - Creación de sociedades de economía mixta / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - La facultad de autorizar su constitución comprende las directrices que deben seguirse en el acto de creación / AUTORIZACIÓN DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - La constituye todo lo relativo al contrato de sociedad Si la sociedad de economía mixta del orden Municipal denominada “SERVAF S.A.”, cuya constitución se autorizó a través del Acuerdo acusado, tiene por objeto social principal “la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Florencia (Caquetá)”; y el Municipio había adquirido con antelación una obligación para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, resulta apenas lógico que si aquélla va a asumir la prestación de este servicio público, como contraprestación debe participar de las obligaciones generadas frente al mismo. Dentro de la facultad para autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, a que alude el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, está ínsita la de trazar al Municipio las directrices o parámetros que deben seguirse en el acto de creación, que lo constituye el contrato de sociedad. La autorización a que alude la citada disposición debe ir acompañada con directrices relacionadas con su objeto, duración, domicilio, naturaleza, los socios, el capital social, la participación accionaria privada y pública, los órganos de administración y representación, reparto de utilidades y estructura orgánica, entre otras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 313-6

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - La ley no ha previsto porcentaje de capital público y del capital privado De tal manera que si por definición legal las sociedades de economía mixta son organismos que poseen aportes estatales y de capital privado (artículo 8º del Decreto 1050 de 1968); y la ley no ha previsto el porcentaje determinado de cada aporte, nada obsta para que en el acto que autoriza su constitución se establezca éste, con tal que el mismo esté acorde con la naturaleza de aquéllas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 ARTICULO 8

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 067 DE 1992 CONCEJO MUNICIPAL DE

FLORENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 18001-23-31-000-1998-0107-01(6110)

Actor: ANA GITSELLY SANDOVAL NARVAEZ Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE FLORENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La señora ANA GITSELLY SANDOVAL NARVAEZ, por medio de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Caquetá tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad del Acuerdo núm. 067 de 6 de mayo de 1992, “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA LA CREACION DE UNA EMPRESA DE ECONOMIA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, SE ORDENA LA LIQUIDACION DEL INSTITUTO DE

SERVICIOS VARIOS “ISERVA” Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, expedido por

el Concejo Municipal de Florencia. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violaron los artículos 6º, 58, 121, 122, 123, 150, numerales 1, 2, 12 y 19, 316, numeral 6, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, por cuanto el Acuerdo acusado debió sujetarse a dichos preceptos, de los cuales se desprende que para el cumplimiento de los cometidos estatales el funcionario debe ceñirse a lo prescrito en la ley; que en este caso en la expedición del Acuerdo acusado no se tuvo en cuenta que la facultad de modificar las leyes es exclusiva del Congreso y la imposición de asumir una obligación a cargo de la empresa, implica la creación de ésta con un pasivo que no es viable, pues el artículo 379, numeral 2, del C. de Co., indica que a cada socio le corresponde una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en los balances.

Que la obligación que se impone en el Acuerdo acusado, de pagar el 10% de los créditos asumidos por el Municipio de Florencia para la construcción de una obra de su exclusiva propiedad, crea una sociedad con un pasivo y una obligación en la que nada tiene que ver la sociedad y mucho menos los asociados, por lo que el Concejo Municipal se excedió en el ejercicio de sus facultades. Que el exceso se evidencia con mayor claridad porque el artículo 316, numeral 6, de la Constitución Política permite que el Concejo autorice al Alcalde para la constitución de sociedades de economía mixta; y lo que hizo en este caso el Concejo de Florencia fue, además de autorizar la creación, reglamentar la sociedad que autoriza crear, lo que es asunto reservado del Congreso, pues este tipo de sociedades se rige por el C. de Co. y de manera integral por la Ley 142 de 1994. Aduce la actora que el artículo 28 de la citada Ley 142 establece el derecho que tienen las empresas de construir las redes e instalaciones para la prestación de los servicios públicos, lo que implica ejercitar con claridad el derecho de dominio previsto en el artículo 669 del C.C., y 58 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 365, ibídem. De tal manera que lo dispuesto en el artículo 19 del Acuerdo acusado constituye una expropiación, sin el lleno de los requisitos para ello; un enriquecimiento ilícito con detrimento del patrimonio de la sociedad y de sus socios, dado que impone la transmisión automática al Municipio, de los recursos generados e invertidos por la empresa en la

construcción de sus instalaciones. 2º: Que el acto acusado viola los artículos 107 del Decreto 1333 de 1986, en concordancia con el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, 365 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 1º, 14, numeral 7 y 19, numeral 15 de la Ley 142 de 1994; 101 del C. de Co., en concordancia con el artículo 373 ibídem, 6º del Decreto 1050 de 1968, 156 del Decreto 1333 de 1986; 379, 150 y 451 del C. de Co., en concordancia con los artículos 24, numeral 1 y 27, numeral 1, de la Ley 142 de 1994; 19, numeral 2, ibídem y 453 del C. de Co. A juicio de la actora la totalidad del Acuerdo acusado, con excepción de su artículo 1º, resulta violatorio de las normas mencionadas, las cuales ordenan mantener la unidad de materia y los límites a los que debe sujetarse el Concejo cuando ejerce las funciones que le han sido asignadas legalmente. Agrega que el Concejo de Florencia incurrió en abuso de poder y usurpación de funciones, pues no solo autorizó la constitución de la sociedad, sino que también la reglamentó, lo que corresponde al Congreso; amén de que ese tipo de sociedades se rigen por el C. de Co. y sus estatutos. Que el acto acusado desborda la unidad de materia por cuanto el Concejo invoca como fundamento legal para su expedición el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, siendo que el Acuerdo solo puede referirse a la creación de una sociedad mas no a la

liquidación de otra entidad. 3º: Que el artículo 7º del Acuerdo acusado, al disponer que el capital público no podrá ser mayor del 49% del capital de la Empresa y un mínimo del 40% será del Municipio de Florencia; y que ningún accionista privado podrá tener más del 10% de las acciones de la sociedad, resulta violatorio del artículo 457, numeral 2, del C. de Co., porque este autoriza que un solo socio puede ser propietario hasta del 94.99% de las acciones suscritas. Que la Ley 142 de 1994 aumentó el límite para la propiedad accionaria en su artículo 19, numeral 12, pues un solo accionista puede llegar a ser propietario hasta el 99.99% de las acciones suscritas. 4º: Que se quebrantaron los artículos 58, 150, 313, numeral 6, de la Constitución Política; 101 del C. de Co., en concordancia con el 373, ibídem, 6º del Decreto 1050 de 1968 y 156 del Decreto 1333 de 1986, por parte del artículo 19, pues si bien es cierto que el Municipio es propietario de la infraestructura por él construida y la que se construya a sus expensas, de hecho, no podrá serlo de las inversiones que realice la sociedad. Insiste la actora en que si las empresas prestadoras de servicios públicos tienen el derecho y la obligación de construir las redes e instalaciones necesarias para la prestación de los servicios públicos a su cargo, también tienen derecho a la propiedad de lo que se construya (artículo 28 de la Ley 142 de 1994). Señala que la norma acusada constituye una expropiación anticipada, sin indemnización

previa en tiempo de paz. 5º: Que el literal E) del artículo 5º del Acuerdo acusado viola los artículos 379, 150 y 451 del C. de Co., en concordancia con los artículos 24, numeral 1, y 27, numeral 1, de la Ley 142 de 1994, porque la obligación de contribuir con el Municipio al pago de la deuda que éste adquirió para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, no tiene fundamento jurídico alguno, ya que la propiedad de las instalaciones existentes en el momento de crearse la sociedad continúan dentro del patrimonio municipal; por lo que se da paso al pago de lo no debido y a un enriquecimiento sin causa por parte del ente territorial, pues lo que se paga con el crédito es la infraestructura que construyó el municipio con él y su propiedad se conserva en s patrimonio; y al no existir mutación no tiene por que cancelarse el crédito por un tercero. 6º: Según la actora se presenta nulidad por ilegalidad sobreviniente debido a que los Municipios o las entidades públicas que participen en las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden recibir ni otorgar privilegios distintos de los que la Ley 142 de 1994 otorga (artículo 27); y el hecho de crear el Acuerdo una obligación sin causa, de otorgar una ventaja en las utilidades sin sujeción a la propiedad accionaria, un pago de lo no debido y un enriquecimiento sin causa en favor del patrimonio municipal, constituye un privilegio no permitido por la ley de los servicios públicos. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, en síntesis, lo

siguiente: Que el Concejo Municipal de Florencia al expedir el acto acusado no debía sujetarse al artículo 150 de la Constitución Política, porque esta norma consagra las atribuciones del Congreso de la República y aquél no es un órgano legislativo, además de que en el texto del Acuerdo cuestionado no se le están imponiendo contribuciones fiscales ni parafiscales a la sociedad de economía mixta para cuya creación otorga autorización al Alcalde y, por sobre todo, no señaló normas generales, objetivos ni criterios para organizar el crédito público a cargo del Municipio ni del nuevo ente. A juicio del a quo lo que resulta claro es que el Concejo de Florencia autorizó al Alcalde para constituir una sociedad de economía mixta, lo que implica la participación patrimonial de particulares y del Municipio, cuyo objeto social es la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, situación que conlleva que el Municipio, como propietario de la infraestructura física adecuada para la prestación de tales servicios, aporte el uso de la misma y no transfiera su dominio en favor de la nueva sociedad, de conformidad con el artículo 39, numeral 39.3 de la Ley 142 de 1994. Que la construcción de la infraestructura es producto de la realización de cuantiosas inversiones económicas, de ahí que se haya dispuesto que la sociedad deba contribuir con el Municipio en el pago de la deuda que esta adquiera o haya adquirido para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Florencia.

Expresa el Tribunal que lo dispuesto en el artículo 19 del Acuerdo acusado no constituye expropiación sin indemnización, debido a que la infraestructura existente o actual es de propiedad del Municipio, ya que éste solamente ha cedido su uso y disfrute a la sociedad, en forma onerosa, pues se obligó a contribuir al pago de la deuda pública que se adquirió para su construcción; y en cuanto a las inversiones futuras en infraestructura que se realicen por parte de la sociedad tampoco se produce apropiación alguna, ya que corresponden a una condición potestativa positiva (artículos 1530, 1531 y 1535 del C.C.), porque se trata de un hecho futuro e incierto que pende de un hecho voluntario de la sociedad de economía mixta, sin dejar de mencionar que esa condición se impuso para la constitución de una nueva sociedad explotadora de la infraestructura, donde impera la autonomía de la voluntad. En lo que respecta al cargo de violación relativo al exceso en el ejercicio de la atribución que tiene el Concejo para autorizar la creación de sociedades de economía mixta y no para su reglamentación, el Tribunal estimó que tampoco encuentra respaldo porque en manera alguna puede entenderse que la autorización a que se refiere el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política, sea simple y llana para que el Alcalde a su libre albedrío defina todos los aspectos relacionados con la celebración del contrato social. Que, por el contrario, conforme a la sentencia C-357 de 11 de agosto de 1994, la Corte Constitucional al referirse a la ley que autoriza la creación de una sociedad de economía

mixta en el ámbito nacional precisó que es inaceptable una autorización indefinida e ilimitada. El Tribunal desechó también el cargo concerniente a la expedición irregular del acto porque, en su parecer, el mismo se relaciona con la extralimitación o abuso de poder que ya fue analizado; y que en cuanto toca con la inexistencia de la unidad de materia tampoco tiene asidero, pues si la facultad conferida para autorizar la constitución de la sociedad de economía mixta se utilizó para un fin diferente, ello constituye desviación de poder, que no fue alegada. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo, en esencia, lo siguiente: Que la empresa creada en virtud del Acuerdo acusado (SERVAF S.A. E.S.P.) no es de economía mixta sino privada, al tenor del artículo 14, numeral 14.7 de la Ley 142 de 1994, ya que su capital pertenece mayoritariamente a los particulares. Que, por lo anterior, el inciso 1º del artículo 7º, que prevé que el capital público no podrá ser mayor del 49% del capital de la empresa y un mínimo del 40% será del Municipio de Florencia; y que ningún accionista privado podrá tener más del 10% de las acciones, es manifiestamente violatorio del artículo 19, numeral 19.12, de la Ley 142 de 1994, pues éste permite que cualquier socio sea propietario hasta del 99.9% de la sociedad. Que, esta forma, la norma demandada establece prohibiciones que la ley no consagra, pues cualquier accionista, público o privado, puede adquirir las acciones que estime

convenientes, salvo el 100% de las mismas. Según el recurrente el artículo 19, en lo que toca con la utilización de la palabra “futura”, y la totalidad de su parágrafo, constituyen una expropiación sin indemnización, lo que de paso genera un enriquecimiento ilícito a favor de un socio de la empresa, o sea, del Municipio de Florencia (artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el 379, numeral 2,), pues a cada socio no le corresponde en la sociedad sino una parte proporcional al número de acciones que posee. Que si fuera cierto lo aducido por el Tribunal frente a este cargo, se desestimularía la inversión privada durante el tiempo que la empresa tenga a su cargo la prestación del servicio; amén de que con tales disposiciones se desconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 10º de la Ley 142 de 1994 y 98 del C. de Co; así como el objeto de asociarse, que no es otro que buscar utilidades para repartirlas de manera equitativa entre los socios. Agrega el recurrente que el literal E del artículo quinto, que prevé la realización de operaciones de crédito que sean necesarias para contribuir con el Municipio al pago de la deuda que éste adquirió para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, constituye una obligación cuyo nacimiento pende de una condición potestativa positiva mixta, pero carente de fuerza vinculante, en lo que a SERVEF se refiere, dado que, conforme a los artículos 1530 y 1531 del C.C., son nulas las obligaciones contraídas bajo

una obligación potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga; en este caso, la persona obligada es el Municipio de Florencia quien por su sola voluntad le impone un pasivo a la sociedad. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para dilucidar la controversia, la Sala hace las siguientes precisiones: En primer término debe señalar que se abstendrá de analizar los cargos de la demanda relativos a la violación de las Leyes 136 y 142 de 1994, ya que el acto acusado fue expedido el 6 de mayo de 1992, esto es, con anterioridad a dichas leyes; y sabido es que los actos administrativos solo pueden juzgarse a la luz de las normas legales vigentes al momento de su expedición. El artículo Quinto, literal E), del Acuerdo acusado, prevé: “Para el cumplimiento del objetivo de “SERVAF S.A.”, además de las actividades que se concerten en la Escritura de Constitución y en los Estatutos de la Empresa, deberá realizar los siguientes: E) Realizar las operaciones de crédito que sean necesarias para contribuir con el Municipio al pago de la deuda que éste adquirió para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado en los porcentajes de servicio de Deuda y aportes de Capital que acuerden el Municipio de Florencia y la Financiera de Desarrollo Territorial “FINDETER”, porcentaje que no será inferior al 10%.” En los cargos 1º y 5º la actora aduce que la norma transcrita implica una modificación del

artículo 379, numeral 2, del C. de Co, lo que es del resorte del Congreso; amén de que el Concejo Municipal se excedió en el ejercicio de sus facultades porque está creando un pasivo que nada tiene que ver con la sociedad. Estima la Sala que dichos cargos no tienen vocación de prosperidad ya que, de una parte, el artículo 379, ordinal 2º, del C. de Co., no guarda relación con prohibición alguna de establecer un pasivo a una sociedad naciente; y, de la otra, el artículo cuestionado del Acuerdo acusado no está impidiendo que el accionista pueda recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en los balances de fin de ejercicio, que es el tema al cual se contrae aquél. Si la sociedad de economía mixta del orden Municipal denominada “SERVAF S.A.”, cuya constitución se autorizó a través del Acuerdo acusado, tiene por objeto social principal “la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Florencia (Caquetá)”; y el Municipio había adquirido con antelación una obligación para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, resulta apenas lógico que si aquélla va a asumir la prestación de este servicio público, como contraprestación debe participar de las obligaciones generadas frente al mismo. Para la Sala tampoco está llamado a prosperar el cargo 2º de la demanda, pues dentro de la facultad para autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, a que alude el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, está ínsita la de trazar al Municipio las directrices o parámetros que deben seguirse en el acto de creación, que lo constituye el

contrato de sociedad. En lo que toca con este aspecto la Sala prohija lo manifestado por el a quo con apoyo en inequívocas pautas jurisprudenciales que hacen parte de la sentencia C-357 de 11 de agosto de 1994, proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de que la autorización a que alude la citada disposición debe ir acompañada con directrices relacionadas con su objeto, duración, domicilio, naturaleza, los socios, el capital social, la participación accionaria privada y pública, los órganos de administración y representación, reparto de utilidades y estructura orgánica, entre otras. Y en lo que respecta a la unidad de materia, estima la Sala que este principio no se rompe con la decisión que se adoptó en el Acuerdo acusado de suprimir de la estructura orgánica del Municipio de Florencia al Instituto de Servicios Varios “ISERVA” (Capítulo 2, artículos décimo quinto a décimo octavo), pues si éste fue reemplazado en sus funciones por “SERVAF S.A.” no resulta legal ni constitucional la coexistencia de dos organismos con funciones paralelas; de ahí que tal decisión guarde estrecha relación con la autorización de constitución. El artículo 19 del Acuerdo acusado, en la parte pertinente. es del siguiente tenor: “Toda la infraestructura existente y futura del Acueducto y Alcantarillado seguirá siendo del Municipio de Florencia y no forman parte del capital social de la empresa que se crea en este Acuerdo.

Parágrafo: Las inversiones que realice la sociedad que se crea por este Acuerdo, en la infraestructura física del Acueducto y Alcantarillado de la Ciudad pasarán a formar parte

del Patrimonio Público del Municipio de Florencia y no le serán reconocidas por Este, ni capitalizadas en la Sociedad”. (La negrilla fuera de texto es de la demanda). A juicio de la actora la norma transcrita constituye una expropiación sin indemnización previa e implica un enriquecimiento sin causa. Para la Sala no asiste razón a la demandante, toda vez que, conforme lo advirtió el a quo, en la celebración del contrato de creación de la sociedad de economía mixta impera la autonomía de la voluntad, de donde se desprende que los interesados en asociarse están en libertad de aceptar o no las cláusulas del mismo; además de que dicha cláusula bien puede entenderse a título de contraprestación por permitírsele a los asociados la participación en una sociedad cuyo objeto es la prestación de un servicio público. El artículo 7º del Acuerdo acusado, prevé: “El capital público no podrá ser mayor del cuarenta y nueve por ciento (49%) del Capital de la Empresa y un mínimo del cuarenta por ciento (40%) será del Municipio de Florencia. Ningún accionista privado podrá tener más del 10% de las acciones de la Sociedad y esta se deberá constituir con un mínimo de 20 Personas Naturales o Jurídicas”. En opinión de la Sala esta norma no contraviene el artículo 457, numeral 3, del C. de Co., pues si bien es cierto que del texto de esta disposición se infiere que un accionista puede poseer hasta el 94.99% de las acciones, no lo es menos que ello es potestativo de las partes que suscriben el contrato de creación de la sociedad; de tal manera que si por definición legal las sociedades de economía mixta son organismos que poseen aportes

estatales y de capital privado (artículo 8º del Decreto 1050 de 1968); y la ley no ha previsto el porcentaje determinado de cada aporte, nada obsta para que en el acto que autoriza su constitución se establezca éste, con tal que el mismo esté acorde con la naturaleza de aquéllas. Así las cosas, para la Sala la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de marzo de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA