CE-18001-23-31-000-2000-0487-01(2672)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inexistencia de coincidencia de periodos: alcalde y diputado / COINCIDENCIA DE PERIODOS - Requisitos para que se configure / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Inhabilidades La inhabilidad que proviene del artículo 179-8 de la Carta, tiene un elemento cronológico, el de la coincidencia de períodos en el tiempo, que no se cumple en el caso que ocupa la atención de la Sala, puesto que se presentan como periodos sucesivos, sin solución de continuidad, que es otra situación inocua para la Constitución y la ley. En efecto, el período de la Asamblea Departamental de Caquetá, transcurrió de 1998 al 2000, mientras que el del alcalde municipal se inició el 1° de enero del presente año y finaliza el año 2003. Ni la Carta, ni la ley, en la definición de esta inhabilidad, permiten la superposición de períodos, de tal manera que en cualquier tiempo se puedan confundir dos investiduras oficiales en una sola persona, siempre que una de ellas corresponda a la de miembro de una corporación, es decir, la de edil, concejal, diputado o congresista. Y no es esa la ubicación de la persona cuya elección se demanda, porque fue diputado durante un período que nunca se encontró con el de alcalde, es decir que nunca desempeñó simultáneamente los dos oficios. La inhabilidad, que debe estar expresamente consagrada y definida por norma constitucional o legal, envuelve una prohibición para entrar a desempeñar funciones públicas, hace anulable el acto de nombramiento o de elección siempre que la acción sea promovida dentro

de los veinte días siguientes al de su expedición o notificación. El hecho que se imputa al alcalde, cuya elección fue demandada en este juicio, no se halla consagrado como inhabilidad en la legislación nacional, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró impróspera la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 1383 de 15 de septiembre de 1995, Sección

Quinta, C-093 de 1994, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 18001-23-31-000-2000-0487-01(2672)

Actor: FAIR ANDRADE URTATIS Y OTROS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE EL DONCELLO Superado el trámite de la segunda instancia se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 5 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo del Caquetá.

ANTECEDENTES La demanda Los ciudadanos Fair Andrade Urtatis y Fernando Cifuentes Chavarro, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitan declarar la nulidad del acta de escrutinios de votos para alcalde (formulario E26AG) del 31 de octubre de 2.000, por la cual se declaró la elección del señor Omar Varón Gómez, como Alcalde del Municipio de El Doncello, para el periodo

2001-2003, y que, en consecuencia, se ordene la cancelación de la credencial correspondiente. Es base de la demanda el hecho de que el demandado fue elegido diputado a la Asamblea del Departamento del Caquetá para el período 19982000, y para la fecha de la elección como alcalde del municipio de El Doncello, esto es, para el día 29 de octubre del año 2.000, conservaba su condición de diputado. Como quiera que el señor Varón no renunció a su investidura de Diputado de la Asamblea del Departamento del Caquetá con anterioridad a su inscripción y elección como alcalde del municipio de El Doncello, se encontraba inhabilitado para inscribirse, participar y ser elegido. Le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Citan como normas violadas los artículos 299, 123, 291 y 179-8 de la Constitución Política, 95 de la Ley 136 de 1994 y 42 de la Ley 200 de 1995. Contestación de la demanda El señor Omar Varón Gómez, mediante apoderado, contestó la demanda, solicitó al Tribunal despachar negativamente sus pretensiones, y condenar a los demandantes al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho (folios 42 a 47). Dijo que en este caso no podían estudiarse las inhabilidades consagradas para los diputados en el artículo 299 de la Carta, situación que no es la de su

representado, ya que él buscaba ser elegido alcalde municipal. Agregó que si se revisa el régimen de incompatibilidades de los Congresistas, señalado en el artículo 180 de la Carta, aplicable también a los diputados por disposición del artículo 299 idem, en él no se establece el impedimento para aspirar y ser designados Alcaldes Municipales. Dijo también que en este caso los períodos de los cargos no coincidieron, pues el de diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá concluyó el 31 de diciembre de 2.000, y el de Alcalde Municipal de El Doncello se inició el 1 de enero de 2.001, y que no se desconoció el régimen de inhabilidades establecido en el artículo 95 de la Ley 136 de 1.994, pues su representado no incurrió en ninguna de las causales allí establecidas; ya que si bien como diputado era un servidor público, no ostentaba la calidad de empleado oficial, y que el desempeño del cargo de diputado no implica el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, política o de dirección administrativa. Alegatos de conclusión I.- Los demandantes afirman que el señor Omar Varón Gómez sí se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde; que esa afirmación se advierte de la lectura del artículo 179 de la Carta Política y de la sentencia C-093 del 4 de marzo de 1.994 proferida por la Corte Constitucional, que estableció ”...de conformidad con el numeral 8 del art. 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una Corporación o

cargo público, o para una corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utiliza la expresión “nadie podrá”, para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos” (copia textual, folio 87); que si aspiraba a ser elegido ha debido renunciar, “a fin de evitar que el Concejal o Diputado o servidor público candidato a Congresista pudiera estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8 del art. 179 de la C.P.”, y que el demandado no renunció a su investidura “no precisamente por el desconocimiento de su inhabilidad, sino porque desde su condición de Diputado le era más fácil hacer su campaña política con evidente perjuicio para los demás candidatos a la Alcaldía, y beneficiándose doblemente por cuanto mientras hacía su campaña se desempeñaba como Diputado y devengaba sueldo como tal”.

II. El apoderado del demandado reitera lo manifestado en la contestación de la demanda, y agrega que la prohibición del artículo 291 de la Constitución Política, está dirigida es a evitar que los miembros de las corporaciones públicas desempeñen cargos públicos o reciban más de una asignación que provenga del tesoro público.

El concepto de la Procuraduría La Procuradora 25 Judicial Administrativa conceptuó que las pretensiones de la demanda debían ser despachadas desfavorablemente, porque a la elección de alcaldes, no pueden aplicarse las inhabilidades de los congresistas que señala el artículo 179 de la Constitución Nacional. Dijo que el señor Varón tampoco se encontraba dentro de las inhabilidades establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1.994, modificada por la Ley 617

del 2.000; que un diputado sí puede ser elegido alcalde municipal por cuanto los períodos no coinciden, y que “en aplicación al principio de hermenéutica no podemos hacer extensiva las causales de inhabilidad, señaladas para los congresistas y diputados constitucionalmente, a la elección como alcalde popular, máxime cuando las inhabilidades para éstos, se encuentran taxativamente señaladas en la Ley 136 de 1.994 art. 95...”. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Caquetá negó las súplicas de la demanda, no encontró configurada la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1.994, pues los períodos en los cuales se ejercieron los cargos no coincidieron; que no había la incompatibilidad del artículo 291 de la Constitución Política, pues “esta incompatibilidad se predica de los miembros de las corporaciones públicas, para el caso presente, si bien es cierto, el señor OMAR VARON GOMEZ ejercía la función de Diputado y se inscribió como candidato a la alcaldía municipal de El Doncello, saliendo elegido por el voto popular, este cargo no reviste la calidad de empleo de naturaleza administrativa, entendiendo éstos como todos aquellos que hacen parte de la denominación de empleados oficiales, en sus categorías de empleado público y trabajador oficial...”. La impugnación Los demandantes sustentan su recurso en la sentencia C - 093 del 4 de marzo de 1.994 de la Corte Constitucional, según la cual quien aspire al cargo de congresista no puede encontrarse ejerciendo como concejal o diputado, ni

tampoco puede tener la calidad de alcalde en el momento de la inscripción, pero sí la de senador o representante, por disposición del artículo 179-8 del la Constitución Política (coincidencia de periodos). El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación manifiesta que del conjunto de normas que los demandantes señalaron como inobservadas, los artículos 123, 291, 299 y 179-8 de la Constitución Política no están referidas a la elección de Alcalde, y no se configura la inhabilidad consagrada en el parágrafo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, porque la elección para diputado del señor Varón Gómez tuvo lugar el 26 de octubre de 1997 y la de alcalde el 29 de octubre de 2000 y no se puede afirmar que se presenta coincidencia de los periodos en el tiempo, ni siquiera parcialmente. Por lo tanto solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. Análisis de la impugnación En primer lugar es necesario aclarar que la Sentencia C-093 del 4 de marzo de 1994 de la Corte Constitucional1, citada por los demandantes para sustentar su apelación, declaró la exequibilidad del artículo 280-8 de la Ley 5ª de 1992, que establece: "ARTICULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos

Congresistas: (...)

8. Quienes sean elegidos para más de una Corporación o cargo público, o

para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente. De manera que no es aplicable en este asunto en que lo pertinente es el régimen de inhabilidades de los alcaldes, contenido en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. De la misma manera, como lo dijo el Procurador Delegado, las normas invocadas en la demanda son ajenas al caso, con excepción del parágrafo del artículo antes citado, que prescribe: “Artículo 95.- Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...) Parágrafo. Nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargo público, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.” 1 Magistrados Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara Tal inhabilidad que proviene del artículo 179-8 de la Carta, tiene un elemento cronológico, el de la coincidencia de períodos en el tiempo, que no se cumple en el caso que ocupa la atención de la Sala, puesto que se presentan como periodos sucesivos, sin solución de continuidad, que es otra situación inocua para la Constitución y la ley. En efecto, el período de la Asamblea Departamental de Caquetá, transcurrió de 1998 al 2000, mientras que el del alcalde municipal se inició el 1° de enero del presente año y finaliza el año 2003. Ni la Carta, ni la ley, en la definición de esta inhabilidad, permiten la superposición

de períodos, de tal manera que en cualquier tiempo se puedan confundir dos investiduras oficiales en una sola persona, siempre que una de ellas corresponda a la de miembro de una corporación, es decir, la de edil, concejal, diputado o congresista. Y no es esa la ubicación de la persona cuya elección se demanda, porque fue diputado durante un período que nunca se encontró con el de alcalde, es decir que nunca desempeñó simultáneamente los dos oficios. Las restantes normas constitucionales citadas en la demanda no serán objeto de análisis porque fijan inhabilidades de los congresistas, aplicables a los diputados, o prohibiciones para los miembros de corporaciones públicas territoriales, cuya infracción no genera nulidad de la elección sino pérdida de investidura, y definen qué es el servidor público (arts. 179-8, 299, 291 y 123); y el artículo 42 de la Ley 200 de 1995 incorpora al Código Disciplinario Unico todo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos previsto en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos. Con respecto a los efectos de las inhabilidades e incompatibilidades se pronunció esta Sala en un caso similar así2: “... Se sabe que las incompatibilidades públicas responden a prohibiciones para quien desempeña función pública de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella. De allí que la aducida en el caso de autos no puede equipararse o asimilarse a inhabilidad electoral, que no es otra cosa que una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, pues la norma que determina las

que rigen para los alcaldes que se encuentran previstas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994. Además, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y diferentes de las incompatibilidades de la naturaleza, oportunidad y efectos, puesto que son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Las 2 Sentencia del 15 de septiembre de 1995. Rad. 1383. Consejero Ponente Amado Gutiérrez Velásquez. incompatibilidades, en cambio, son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. .....”. La inhabilidad, que debe estar expresamente consagrada y definida por norma constitucional o legal, envuelve una prohibición para entrar a desempeñar funciones públicas, hace anulable el acto de nombramiento o de elección siempre que la acción sea promovida dentro de los veinte días siguientes al de su expedición o notificación (artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998). El hecho que se imputa al alcalde, cuya elección fue demandada en este juicio, no se halla consagrado como inhabilidad en la legislación nacional, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró impróspera la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase en su integridad el fallo del 5 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo del Caquetá.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario