CE-18001-23-31-000-2001-00159-01(4015-04)-2010

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTES – Es consustancial la subordinación y dependencia / CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades Es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Departamento, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial, desarrollaba la misma actividad material, según la lectura del objeto de los contratos allegados en su oportunidad. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. Observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C.,once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 18001-23-31-000-2001-00159-01(4015-04)

Actor: MARIA ELVIA TORRES DE ALVAREZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 27 de mayo de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda instaurada por MARÍA ELVIA TORRES DE ÁLVAREZ contra el

Departamento de Caquetá. LA DEMANDA MARÍA ELVIA TORRES DE ÁLVAREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Caquetá declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 01621 del 16 de agosto de 2001, proferido por la Secretaría de Educación Departamental, mediante el cual informó el estado de la reclamación en relación con la pensión de la actora. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Declarar que existió una relación laboral, entre el 1º de febrero de 1963, y el

30 de noviembre de 1998, mientras prestó sus servicios como Docente de escuelas rurales de municipios del departamento. - Reconocer y pagar los emolumentos salariales, pensionales (pensión de retiro por vejez y pensión gracia) y prestacionales originados del vínculo laboral. - Actualizar las sumas de dinero desde la fecha que se hizo exigible el pago hasta el día de la decisión definitiva de este proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE y reconocer intereses moratorios sobre las mismas. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Pagar las costas y agencias en derecho, según el artículo 171 del C.C.A Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la Gobernación del Caquetá desde el 1º de febrero de 1963 hasta el 30 de noviembre de 1998. Fue vinculada mediante acto de nombramiento hasta el año de 1993; actos proferidos por la Intendencia del Caquetá hasta el año de 1981, y posteriormente por el Departamento del Caquetá hasta el año de 1993, luego a través de contratos de prestación de servicios. Durante todo el tiempo que duró su vinculación solo le fue reconocido el salario básico, desconociéndole los demás emolumentos salariales, pensionales y prestacionales. El 18 de abril de 2001 le solicitó al Gobernador del Departamento del Caquetá el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones debidas. Mediante Oficio No 01621 del 16 de agosto de 2001, la Secretaría de Educación

Departamental negó la reclamación presentada. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1, 2, 25, 53, 122, 123, 124, 125, 150 y 210. El Pacto Internacional de derechos económicos y sociales. El Convenio 87, 98, 100 y 111 de la OIT. De la Ley 115 de 1993, los artículos 115, 147, 175 y 211. La Ley 40 de 1992. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15 De la Ley 60 de 1963, el artículo 61 De la Ley 65 de 1946, el artículo 11. De la Ley 114 de 1913, el artículo 41. El Decreto 1440 de 1992. El Decreto 179 de 1982. El Decreto 2277 de 1979. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Prestó sus servicios de manera personal, y bajo continua subordinación, toda vez que cumplía horario, y recibía órdenes con respecto a la ejecución de su trabajo, por lo cual, no existía autonomía e independencia, asimismo fue contratada ininterrumpidamente por varios años, luego de su vinculación por acto de nombramiento, lo que desdibuja la temporalidad de los mismos, además recibió una remuneración periódica por su labor. Conforme al principio de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo la vinculación de la actora con el Departamento demandado era de carácter laboral, en consecuencia deben reconocérsele los emolumentos salariales,

pensionales y prestacionales, por pretender esconder una relación laboral a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Caquetá acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 124 a 127): La demandante laboró para el Departamento de Caquetá según las constancias respectivas, por espacio de 19 años, de los cuales 10 fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios (1988-1998), por lo que, no llena los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993, el cual no genera prestaciones sociales, como tampoco la obligación de girar aportes a un fondo de pensiones. No es posible el reconocimiento de la pensión de jubilación, en tanto que la accionante no estuvo vinculada a través de una relación legal y reglamentaria. Propuso como excepción la inexistencia del derecho. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 27 de mayo de 2004, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 179 a 185): El acto acusado, solo se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación, pues en relación a las prestaciones económicas, tales como sueldos, prestaciones, pensión gracia y cesantías por el tiempo laborado fueron negadas mediante el Oficio No. 662 del 4 de junio de 2001, por tal razón, queda por fuera

del debate litigioso el contenido de este último oficio. Conforme al artículo 75 del Decreto Ley No. 1848 de 1969, la pensión de jubilación le corresponde reconocerla y pagarla a la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado el solicitante al tiempo de cumplir las exigencias requeridas por la ley, asimismo el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone que la pensión está a cargo de la Caja de Previsión a que esté afiliado el servidor al tiempo de cumplir los requisitos. Tal situación se conservó en la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, no le corresponde al Departamento de Caquetá el pago de la pensión de jubilación pretendida a menos que la demandante no hubiese estado afiliada a ninguna entidad de previsión social, no obstante, se encuentra que la actora laboró de 1988 a 1993 como docente y que los aportes para salud y pensión se efectuaron para la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia, es a Cajanal a la que le corresponde efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 188 a 192): Tanto el Oficio No. 000662 del 4 de junio de 2001 como el No. 01621 del 16 de agosto de 2001 negaron la reclamación de los emolumentos salariales, prestacionales y pensionales adeudados, siendo el último complemento del primero. Para el momento en que la actora se desvinculó no tenía afiliación a la Caja de Previsión Social, por lo tanto, ésta no es la obligada a reconocerle sus derechos

laborales sino el Departamento de Caquetá. Entendiéndose que existía una relación laboral entre la demandante y el Departamento de Caquetá, la seguridad social estaba a cargo en principio de la Intendencia del Caquetá y luego por el Departamento, por tal razón, no tenía la obligación la actora de realizar los aportes a seguridad social. Constituye un abuso por parte del demandado, que luego que la actora estuviera vinculada mediante acto de carácter legal y reglamentario, hubiese sido contratada mediante contrato de prestación de servicios, con el fin de negarle sus derechos. En consecuencia, es el Departamento de Caquetá el que está obligado al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y pensiones, en virtud de la relación laboral que existió. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Departamento de Caquetá y la demandante existió una relación laboral, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente: Obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Departamento de Caquetá y la actora (María Elvia Pinzón de Álvarez), en los cuales, se obliga a prestar sus servicios como Docente, así: Vinculación No. Fecha Tiempo Folios Contrato de ---- 9 de febrero de 10 5 a 7 prestación de 1994 1994 meses servicios Contrato a término 00066 1 de febrero de 11 8 a 10 fijo -1995 1995 meses Contrato de trabajo 0161 de febrero de 11 11 a 13

de prestación de 1996 1996 meses servicios Contrato de trabajo 00131 de enero de 11 14 a 16 de prestación de 1997 2001 meses servicios Autorización de Por el período 4 meses 70 prestación de comprendido entre y 19 servicios el 24 de febrero y días temporales para el 12 de junio de cubrir por 1998 honorarios en el Municipio de Puerto Rico. Autorización de Por el período 4 meses 71 prestación de comprendido entre y 17 servicios el 13 de julio y el días temporales para 30 de noviembre cubrir por de 1998 honorarios en el Municipio de Puerto Rico. Mediante constancia del 24 de febrero de 1998, la Coordinadora de la Oficina de Archivo y Registro de la Secretaría de Educación Departamental, Gobernación del Caquetá certificó que la demandante (María Elvia Pinzón de Álvarez), laboró como Docente por Soluciones Educativas dependiente de esa Secretaría, así (Fl. 97): “ 1988 En la Escuela Florida Baja de Puerto Rico 1989 En la Escuela Florida Baja de Puerto Rico 1990 En la Escuela Valle Bonita de Puerto Rico 1991 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico 1992 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico 1993 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico 1994 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 1995 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 1996 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 1997 En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico

” El 8 de marzo de 1999, la Coordinadora de la Oficina de Archivo y Registro de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá certificó que la actora (María Elvia Pinzón de Álvarez), laboró como Docente por Soluciones Educativas dependiente de esa Secretaría, así (Fl. 162): “ Del 01-02-63 al En la Escuela Rural La Esmeralda de 31-12-63 Puerto Rico Del 01-02-66 al En la Escuela Rural La Esmeralda 31-12-66 Morrocoye de Milán Del 01-02-67 al En la Escuela de trocha del Municipio 31-12-67 de Valparaíso. Del 01-02-68 al En la Escuela de trocha del Municipio 31-12-68 de Valparaíso. Del 01-02-69 al En la Escuela Aguililla del Municipio de 31-12-69 Puerto Rico Del 01-02-70 al En la Escuela Carmen del Municipio de 31-12-70 Paujil Del 01-02-71 al En la Escuela Águila del Municipio de 31-12-71 Puerto Rico. Del 21-07-80 al En la Escuela Florida Remolino del 18-10-80 Municipio de Milán Del 04-02-81 al En la Escuela las Delicias del Municipio 30-11-81 de Milán Del 01-02-83 al En el Centro Simón Bolívar de 31-12-83 Florencia, como orientadora de adultos. Del 02-02-84 al En la Escuela Buenos Aires del 30-11-84 Municipio de Florencia Del 02-02-85 al En la Escuela Buenos Aires del 30-11-85 Municipio de Florencia Del 02-02-86 al En la Escuela Buenos Aires del

30-11-86 Municipio de Florencia Del 02-02-87 al En la Escuela Altos Londres del 30-11-87 Municipio de Puerto Rico Del 24-02-88 al En la Escuela Florida Bajo de Puerto 30-11-88 Rico Del 24-02-89 al En la Escuela Florida Bajo de Puerto 30-11-89 Rico Del 24-02-91 al En la Escuela Monte Bello de Puerto 30-11-91 Rico Del 24-02-92 al En la Escuela Monte Bello de Puerto 30-11-92 Rico Del 24-02-93 al En la Escuela Monte Bello de Puerto 30-11-93 Rico Del 24-02-94 al En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 30-11-94 Del 24-02-95 al En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 30-11-95 Del 24-02-96 al En la Escuela la Nutria de Puerto Rico 30-11-96 Del 24-02-97 al En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico 30-11-97 Del 24-02-98 al En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico 30-11-98 ” El 4 de junio de 2001 el Gobernador del Caquetá mediante Oficio No. 000662 contestó solicitud sobre reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación de la demandante, manifestando: “En atención a su petición de fecha 8 de abril del presente año, me permito comunicarle que este despacho la niega parcialmente, por cuanto que si bien es cierto la mencionada señora MARÍA ELVIA TORRES, trabajó por el Sistema de Soluciones Educativas, también es cierto que estos contratos no generaban ninguna prestación social, pues en una de sus cláusulas se

advertía lo anterior. En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, debo comunicarle que ya se envió su solicitud junto con la documentación anexa, a la Secretaría de Educación para que se estudie su viabilidad y se adelante el trámite correspondiente por parte de la División competente, la cual le estará comunicando los pasos a seguir” (Fl. 2). El 10 de agosto de 2001, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó (Fl. 73): “Atentamente devuelvo la documentación (…), relacionada con la solicitud de pensión de la señora ELVIA PINZÓN DE ÁLVAREZ (…), por cuanto, la docente estuvo vinculada por Contrato de Prestación de Servicios y estos docentes no son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” El 16 de agosto de 2001 la Secretaria de Educación Departamental (e) mediante Oficio No. 01621, Ref: Reclamación directa de María Elvia Torres de Álvarez, señaló (Fl. 77): “Teniendo en cuenta que toda la documentación fue enviada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de adelantar lo relacionado con su reclamación directa mediante Oficio del 10 de agosto de 2001, fue devuelto, me permito enviar copia del mencionado oficio para lo que usted estime pertinente, manifestándole que se niega de pleno su petición y por ende quedan abiertas las vías judiciales (…)” Conforme al certificado de fecha 28 de julio de 2003, expedido por la Gobernación del Caquetá, Secretaría de Educación, la demandante (María Elvia Pinzón de

Álvarez), prestó sus servicios como Docente a través de la posesión por nombramiento mediante Resoluciones desde el 21 de julio de 1980 al 30 de noviembre de 1981 y por orden de prestación de servicios año a año desde el 1º de febrero de 1988 al 12 de junio de 1998, porque entre el 13 de julio y el 30 de noviembre de 1998 fue nombrada mediante decreto (Fls. 94 y 95 C No. 3). De las pruebas en segunda instancia: Mediante auto del 18 de octubre de 2007, fueron decretadas pruebas de oficio en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del C.C.A (Fl. 209). El Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Puerto Rico1, la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales2 (Fls. 260 a 262, 267), la Alcaldía de Florencia, la Institución Educativa Jorge Eliécer Gaitán, el Municipio de Milán, el Municipio de Valparaíso, Municipio de Puerto Rico y el Departamento de Caquetá3 (Fls. 296, 315, 319, 320, 343, 389), manifestaron no tener información acerca de la vinculación de la actora como docente en cada uno de los entes, como tampoco afiliación alguna por el sistema de pensiones. El 12 de junio de 2009 la Registraduría Nacional del Estado Civil, manifestó que una vez revisadas las bases de datos respecto a la identidad de la actora identificada con C.C No. 25.561.897, certificó que el día 21 de mayo de 2002, se realizó una rectificación, es decir un cambio de datos biográficos, así (Fl. 398):

“ANTES: MARÍA ELVIA PINZÒN DE ÁLVAREZ, fecha de nacimiento: 8 de septiembre de 1929.

AHORA: MARÍA ELVIA TORRES DE ÁLVAREZ, fecha de nacimiento: 16 de septiembre de 1928”.

1 (Maria Elvira Torres de Álvarez) 2 (María Elvia Pinzón) 3 (María Elvia Torres de Álvarez) Cuestión previa. Previamente a resolver el problema jurídico es pertinente realizar algunas precisiones: (i) Observa la Sala que la actora demandó el Oficio No. 000662 de 4 de junio de 2001, el cual resolvió la petición referida a las prestaciones sociales solicitadas en vía gubernativa, sin embargo, dejó suspendido lo relativo a la pensión de jubilación, toda vez que ordenó enviar la documentación a la Secretaría de Educación con el fin de que se estudiara la viabilidad de la misma, no obstante lo anterior, el a quo inadmitió la demanda por considerar que el acto acusado no era definitivo sino un acto de trámite respecto de la solicitud de la pensión, por tanto, no era susceptible de ser demandado (Fl. 40). Posteriormente la demandante subsanó el referido defecto requiriendo la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta de la petición del 18 de abril de 2001 (Fl. 42), ahora bien, una vez la demanda fue admitida, la actora la corrigió (Fl. 79), y en su escrito solicitó declarar la nulidad del Oficio No. 01621 de 16 de agosto de 2001 por el cual, se le informó el estado de la reclamación en relación con la pensión.

Bajo estos supuestos, para la Sala es claro que la decisión del Tribunal de inadmitir la demanda al evidenciar un defecto (respecto a la petición del reconocimiento pensional) y la sucesiva admisión fue válida y correcta, sin embargo, en relación con la admisión de la corrección de la misma no, pues el alcance de la decisión no fue el adecuado, ya que dejó por fuera el Oficio que contenía la decisión definitiva respecto del reconocimiento y pago de sus prestacionales sociales. En esta medida, vista esta inconsistencia, no puede permitirse que ello le traiga consecuencias adversas a la actora y sus derechos, como lo es no estudiar el fondo del asunto requerido. Y más aún cuando se observa un flagrante atentado contra los derechos constitucionales, pues de esa manera se lesionan el acceso a la administración de justicia (Artículo 229 de la Constitución Política), el debido proceso (Artículo 29 ibídem) y la prevalencia del derecho sustancial (Artículo 228 ejusdem), por lo que se hace necesario hacer un estudio integral de la demanda, haciendo la salvedad que es en razón de la situación particular evidenciada. (ii) Ahora bien, se hace pertinente precisar que la actora tuvo dos tipos de vinculación con el demandado, una legal y reglamentaria y otra mediante contrato de prestación de servicios, sobre lo cual no existe discusión entre las partes, por lo que en virtud del principio invocado de la primacía de la realidad sobre las formalidades frente al desconocimiento de una relación laboral, será sólo objeto de estudio la vinculación contractual, para determinar la existencia del contrato realidad. (iii) Finalmente, frente a la identidad de la actora, la Registraduría Nacional del

Estado Civil, clarificó que en razón a la rectificación de los datos biográficos, la actora fue identificada a través de dos nombres diferentes: antes como MARÍA ELVIA PINZÒN DE ÁLVAREZ y luego como MARÍA ELVIA TORRES DE ÁLVAREZ, en consecuencia, hay lugar a estudiar con el mismo valor probatorio las documentales que certifiquen un nombre y otro. En este orden de ideas, entra la Sala abordar el asunto sometido a consideración estableciendo el marco jurídico que regula el tema: DE LA VINCULACIÓN A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE LOS DOCENTES El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación,

enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación4: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Departamento, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial, desarrollaba la misma actividad material, según la lectura del objeto de los contratos allegados en su oportunidad. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. Al respecto la Corte

Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes – empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba vinculada con el Departamento de Caquetá, mediante una relación laboral. Por otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de

servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la

denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Ahora bien, en el caso de los docentes, el nombramiento procede luego de surtirse

el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2, de la Ley 115 de 1994, que textualmente dice: “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”. Por lo que, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Por tratarse de una relación d