CE-18001-23-31-000-2004-00001-01(AP)-2006

RELIQUIDACION DE FACTURAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y SU REEMBOLSO - La pretensión indemnizatoria no es objeto de la acción popular / ACCCION POPULAR - No tiene fines indemnizatorios / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Invulneración de derechos colectivos ante estudios y gestiones presupuestales de Telecom Debe la Sala por comenzar por advertir que la pretensión de los actores consistente en la reliquidación de las facturas pagadas y su reembolso es ajena al objeto de la acción popular, pues en el fondo persigue la indemnización o reparación de un daño causado por una actuación administrativa. Lo anterior escapa a la competencia del juez de la acción popular, pues esta se contrae a determinar si existió o no vulneración a derechos o intereses colectivos para -en su casoimpartir las órdenes necesarias para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior, de ser posible. En tal virtud, la Sala contraerá su análisis a los derechos colectivos relacionados con el acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos a los consumidores y usuarios. Las pruebas allegadas desvirtúan los supuestos fácticos en que los actores fundamentaron la acción, pues demuestran que antes de instaurarla el 28 de noviembre de 2003 y de ser notificada el 30 de enero de 2004, la entidad demandada venía adelantando los estudios de factibilidad y de formulación de proyectos, así como las gestiones presupuestales para llevar a cabo el proceso de contratación requerido para la ejecución de la obra tendiente a restablecer el

servicio de telecomunicaciones en el Departamento del Caquetá y asegurar su eficiente y oportuna prestación. En efecto, del acervo documental allegado merece destacarse lo siguiente: (...) En esas condiciones, hizo bien el a quo en negar las pretensiones de la demanda, pues está plenamente probado que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (antes TELECOM), desde antes de notificarse la demanda venía adelantando las gestiones tendientes a la recuperación del servicio de Telecomunicaciones solicitadas por los actores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 18001-23-31-000-2004-00001-01(AP)

Actor: NORBERTO VARGAS Y OLIMPO CARDENAS VEGA

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de 9 de septiembre de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 28 de noviembre de 2003, NORBERTO VARGAS Y OLIMPO CÁRDENAS VEGA instauraron acción popular contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos, su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los

consumidores y usuarios (artículo 4º literales j) y n) de la Ley 472 de 1998). 1.1. Hechos  En el municipio de Belén de Andaquíes desde febrero de 2001 se encuentra suspendida la prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional como consecuencia de atentados terroristas.  COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. no ha realizado las gestiones para restablecer el servicio de larga distancia nacional e internacional conforme a lo pactado por la empresa en el contrato de condiciones uniformes.  Pese a la falla en la prestación del servicio de comunicaciones, la empresa sigue facturando y cobrando a los usuarios un valor igual o mayor por concepto de cargo fijo, contra lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 137 de la Ley 142 de 19941, según el cual no hay lugar a tal cobro cuando la falla continúa por más de quince (15) días dentro de un mismo período de facturación. 1.2. Pretensiones 1 «ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa. …» Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:  Que se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. adoptar las

medidas necesarias para asegurar el restablecimiento del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional en el municipio de Belén de Andaquíes y su prestación en las condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad establecidas en la ley.  Que se ordene la reliquidación de las facturas pagadas por los usuarios y se proceda al correspondiente reembolso.

2. LA CONTESTACIÓN COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. propuso las excepciones de improcedencia de la acción para ordenar la ejecución de obras; inexistencia de la obligación de la empresa para dar soluciones al sector rural y urbano del municipio; inexistencia de prueba de la vulneración de los derechos colectivos, ineptitud de la demanda por desconocer la finalidad del cargo en materia de servicios públicos domiciliarios, y caducidad de la acción.

Puso de presente que a pesar de los problemas de orden público que se presentan en la zona donde se encuentran ubicados los equipos de telecomunicaciones, la empresa restableció el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional desde el 19 de diciembre de 2003. Sostuvo que el cargo fijo que se viene cobrando en las facturas corresponde al servicio de telefonía local, el cual no ha sido suspendido en ningún momento. 3 LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 3 de junio de 2004, y se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

4. PRUEBAS Se recaudaron las siguientes:  Copia del informe 1510 de 6 de agosto de 2002 suscrito por el Vicepresidente Técnico Operativo de TELECOM, que describe el programa para el

restablecimiento del servicio de comunicaciones en el Departamento del Caquetá2.  Informe 021210-5752 de 7 de julio de 2004 en que consta el programa adelantado entre el 23 de febrero de 2002 y 19 de diciembre de 2003 por TELECOM para restablecer el servicio de telefonía en el municipio de Belén de Andaquíes3.  Informe de TELECOM de 29 de junio de 2004 relacionado con el cobro del cargo básico de la telefonía local, nacional e internacional4.  Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPDOJ-2004-258 sobre el marco jurídico del cobro de cargo fijo en telefonía local, nacional e internacional.5  Constancia de la visita técnica realizada por tres (3) técnicos al cerro Las Margaritas el 20 de marzo de 2002, donde consta el deterioro de la repetidora y la necesidad de efectuar el estudio para la instalación de una nueva6.  Copia de la programación de trabajo de 2 de mayo de 2002 para realizar las mediciones de líneas de vista y «site survey» reubicación repetidora cerro Las Margaritas hacia Cerro Sonora en el Departamento del Caquetá7.  Copia de la disponibilidad presupuestal para la compra de equipos de comunicaciones8.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2 Fl 119 a 123 Cuaderno principal. 3 Fl 3-12. Cuaderno 2 de pruebas. 4 Fl 3-5. Cuaderno 3 de pruebas. 5 Fl 6-7. Cuaderno 3 de pruebas. 6 Fl 71 Cuaderno principal 7 Fl. 81 Cuaderno principal 8 Fl 107 Cuaderno principal

5.1. Los actores manifestaron que, una vez restablecido, el servicio de telefonía de larga distancia fue prestado de manera deficiente, impidiendo el acceso a las comunicaciones. Sostuvieron que la demandada incumplió las obligaciones estipuladas en el contrato de condiciones uniformes celebrado con los usuarios, en cuanto a la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, pues si bien es cierto que la destrucción de la torre repetidora ubicada en el cerro «Las Margaritas» fué la causa del daño, también lo es que la demora en el restablecimiento del servicio es injustificada y constituye falla en su prestación. Determinada la falla en el servicio, la demandada debe efectuar la reliquidación correspondiente al valor pagado en exceso por los usuarios y proceder a su devolución.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda por considerar que está demostrado en el proceso que la falla en la prestación del servicio no es imputable a TELECOM sino a fuerza mayor, pues la estación repetidora ubicada en el cerro «Las Margaritas» fue destruida el 23 de febrero de 2002 por actos terroristas que dejarían incomunicado al Departamento.

Consideró que el proceso de liquidación de TELECOM y los problemas de orden público del Departamento influyeron en la demora para restablecer totalmente el servicio de telefonía. Si bien es cierto que al momento de instaurar la presente acción el servicio no había sido reestablecido, también lo es que desde el 19 de diciembre de 2003

funciona normalmente. Sostuvo que la pretensión relacionada con el reembolso de los excedentes que resulten de la reliquidación de las facturas pagadas por los usuarios es improcedente porque rebasa el objeto de la acción popular, pues se trata de un derecho individual y no de un derecho colectivo. Agregó que aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que pueda ejercerse para lograr la reparación individua o plural del daño ocasionado por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto el constituyente y el legislador previeron otro tipo de acciones establecidas en la Ley 472 de 1998 y en el Código Contencioso Administrativo. Finalmente, según el artículo 11 de la Ley 472 de 1998 la acción popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la amenaza o el peligro, en este caso la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2003 y el restablecimiento del servicio se efectuó el 19 de diciembre del mismo año, por consiguiente la vulneración del interés colectivo invocado por los actores se encontraba vigente al momento de interponer la acción.

III. LA IMPUGNACIÓN Los actores insistieron en que las pruebas alegadas al proceso evidencian el riesgo o la amenaza que al momento de la interposición de la acción representó para la comunidad el retardo injustificado en restablecimiento del servicio de telefonía, lo que constituye falla en la prestación del mismo, pues transcurrieron más de dos años desde la ocurrencia del hecho y el cese de la amenaza.

IV. CONSIDERACIONES  Consideraciones preliminares

Debe la Sala por comenzar por advertir que la pretensión de los actores consistente en la reliquidación de las facturas pagadas y su reembolso es ajena al objeto de la acción popular, pues en el fondo persigue la indemnización o reparación de un daño causado por una actuación administrativa. Lo anterior escapa a la competencia del juez de la acción popular, pues esta se contrae a determinar si existió o nó vulneración a derechos o intereses colectivos para -en su casoimpartir las órdenes necesarias para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior, de ser posible. En tal virtud, la Sala contraerá su análisis a los derechos colectivos relacionados con el acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos a los consumidores y usuarios.  El caso concreto El artículo 88 CP dispone: «La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. ...» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los

derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales j) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. Las pruebas allegadas desvirtúan los supuestos fácticos en que los actores fundamentaron la acción, pues demuestran que antes de instaurarla el 28 de noviembre de 2003 y de ser notificada el 30 de enero de 2004, la entidad demandada venía adelantando los estudios de factibilidad y de formulación de proyectos, así como las gestiones presupuestales para llevar a cabo el proceso de contratación requerido para la ejecución de la obra tendiente a restablecer el servicio de telecomunicaciones en el Departamento del Caquetá y asegurar su eficiente y oportuna prestación. En efecto, del acervo documental allegado merece destacarse lo siguiente:  Oficio 001600-0001510 de 6 de agosto de 2002 en que el Vicepresidente Técnico Administrativo de TELECOM informa que para restablecer el servicio de Telecomunicaciones en el Departamento del Caquetá, interrumpido por el atentado terrorista ocurrido el 23 de febrero de 2002 en el Cerro Margarita, se cumplieron las siguientes actividades: «Se desplazaron funcionarios de la Administración Central al Departamento del Caquetá para realizar el Estudio de Enlaces Alternativos entre Telecom – Caquetá a Cerro Gabinete, ante la destrucción total del cerro Margarita. Se comprobó que no había línea de vista directa entre Telecom con Cerro

Gabinete y por tanto se analizaron otros sitios repetidores alternos a Cerro Margarita. Los funcionarios que se desplazaron a Florencia para analizar otras alternativas de comunicación entre Telecom (Florencia) con C. Gabinete , verificaron viables los siguientes sitios: Central Colonos de Telecaquetá y Base Larandia. Finalmente se obtuvieron los permisos respectivos en la Base Larandia y la Gerencia de Mantenimiento y Gestión de Red implementó un enlace actualmente en operación entre Telecom (Florencia) – Base Larandia – Cerro Gabinete. Con este trabajo se obtuvo una solución definitiva y con capacidad suficiente de comunicación entre Florencia con el resto del país. Para las otras localidades TELECOM se vio en la necesidad de replantear la topología de la red de telecomunicaciones pues se determinó que por razones de riesgo la estación Margaritas no es factible de reutilizar en este momento, por lo tanto se debieron buscar otras opciones como Cerro Sonora donde se adelantaron estudios de ingeniería para redefinir la red de comunicaciones, estudios que tomaron cerca de dos meses debido a las condiciones adversas climatológicas y de orden público de la zona. Es de anotar que en el primer viaje no se pudo visitar Cerro Sonora por problemas de orden público, los cuales restringían la movilización debido a los operativos militares a raíz de la finalización de la Zona de Distensión y condiciones de tiempo desfavorables que mantenían obstruido el paso hacia este cerro alternativo. En el segundo viaje se realizó una visita de reconocimiento preliminar a Cerro Sonora. El desplazamiento a este cerro se dificultó debido a múltiples

derrumbes en la carretera de acceso por el fuerte invierno. Finalmente se subió a pie al cerro pero debido a que estaba nublado no se pudo comprobar la viabilidad de líneas de vista desde este cerro a todas las localidades previstas. Se realizó una visita técnica al Cerro San Lorenzo y a Paujil. Se comprobó que no había línea de vista entre San Lorenzo y Larandia y por este motivo no se podía inmediatamente recuperar las comunicaciones del oriente del Departamento como se esperaba. Por lo tanto se concluyó que la única forma de comunicar esta importante zona del Departamento era a través de Cerro Sonora, con un enlace entre C. San Lorenzo – Paujil – C. Sonora – C. Gabinete. Basado en el informe de esta comisión se emprendieron los trámites respectivos de permiso al ejército para la instalación de equipos en Larandia y Cerro Sonora. Debido a las malas condiciones atmosféricas en Cerro Sonora fue necesario regresar y desplazar cuatro (4) funcionarios para realizar un estudio detallado de línea de visita y mediciones de propagación entre Cerro Sonora con las siguientes localidades: Montañita, Morelia, Belén de los Andaquíes, Albania, Versalles, Curillo, Solita. También se realizó una visita técnica a Yurayaco y Fraguita para la implementación de una estación satelital. En la vía entre Yurayaco y San José de Fragua la guerrilla interceptó a tres (3) funcionarios que estaban desarrollando el trabajo mencionado. Los funcionarios estuvieron retenidos durante dos horas y finalmente les fue retenida la camioneta de propiedad de Telecom. A pesar de este contratiempo y riesgos potenciales se continuó el trabajo los siguientes días

en Cerro Sonora, teniendo en cuenta la urgencia e importancia de esta labor para solucionar el problema de comunicaciones en el Departamento. Al siguiente día se reanudó la actividad realizando un nuevo desplazamiento a Cerro Sonora por un grupo de funcionarios de propagación mientras que el otro grupo se desplazaba a las localidades de interés. En este trabajo se comprobó línea de visita con Albania, Morelia, Montañita y Belén de los Andaquíes. Cuando el grupo que visitaba a las localidades se dirigía a Curillo, fue necesario suspender el viaje por fuertes enfrentamientos entre paramilitares y guerrilla en la zona, lo cual tenía cerrada la vía. Por el mismo problema tampoco fue posible visitar Solita. Una vez recibido el informe de este trabajo el cual recomendó desarrollar la estación repetidora en Cerro Sonora para una solución definitiva de las comunicaciones en el Caquetá, se realizó un análisis de ingeniería y la solución se dividió en varios proyectos: - Radio SDH Sonora – Gabinete - Radios PDH Sonora – Paujil, Sonora – Montañita, Sonora – Morelia, Sonora – Curilllo, Sonora – Albania, Sonora – Belén de Andaquíes. - Equipos de energía: banco de baterías, rectificadores, acometida eléctrica, tablero de distribución y sistema de tierra para estaciones Cerro Sonora y Larandia. - Montaje de torres, construcción casetas y adecuación obras civiles estaciones Cerro Sonora y Larandia. De acuerdo con lo anterior se inició el proceso de contratación lo cual implica:

1. Cálculo de presupuesto de equipos de radio, equipos de energía, torres y obras civiles.

2. Solicitud de disponibilidades presupuestales del rubro de atención de emergencias autorizado por la Junta Directiva de la empresa específicamente para atender las diferentes emergencias que se presentan en el país por atentados a estaciones repetidoras. Se solicitó disponibilidades presupuestales con los siguientes valores:

PROYECTO PRESUPUESTO

Compra Radio SDH Sonora Gabinete $628.236.000 Compra radios PDH Sonora APujil, Sonora $842.509.000 Montañita, Sonora Morelia, Sonora Curillo, Sonora Albania, Sonora Belén de los Andaquíes Compra equipos de energía para estaciones $70.000.000 Cerro Sonora y Larandia Obra civil Sonora $40.000.000 Exteriores Sonora $10.000.000 Torre Larandia $65.000.000 Obra civil Larandia $40.000.000 Exteriores Larandia $10.000.000 Acometida exterior Larandia $5.000.000

TOTAL $1.710.745.000

Para el Departamento del Caquetá se asignó un valor equivalente al 47% del total del rubro de atención de emergencias, el cual se creo para atender emergencias en todo el país.

3. Realizar solicitudes de cotización

4. Invitar a cotizar

5. Evaluar ofertas

6. Adjudicar

7. Elaborar contrato

8. Firmar contrato La anormalidad laboral causada por el paro el TELECOM entre mayo y junio atrasó aproximadamente un mes el proceso. Adicionalmente, la invitación a cotizar de los equipos de comunicaciones se retrasó tres semanas debido a que TELECOM recibió un comunicado por parte del Ministerio de Comunicaciones, frenando todos los procesos de

contratación. Luego de justificar ante el Ministerio la urgencia de continuar con este proceso, se dio el visto bueno a TELECOM y las invitaciones a cotizar salieron el 11 de junio, este proceso se declaró desierto, por lo cual se debió abrir otro. En esta ocasión la invitación a cotizar se retrasó debido a que el 27 de junio de 2002 el Concejo de Ministros congeló el presupuesto para inversión el cual se liberó nuevamente el 15 de julio de

2002. En este momento se esta estudiando la oferta para la compra del radio SDH Cerro Sonora – Gabinete y los oferentes están preparando las cotizaciones para la compra de los radios PDH cuya recepción será el 5 de Agosto de 2002. El estudio, selección y adjudicación se realizará dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la recepción de la oferta y la firma del contrato se realizará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adjudicación. El plazo de entrega de los equipos es de ciento cinco días, por lo tanto a finales de este año se estará restableciendo el servicio.

Paralelamente al trabajo mencionado anteriormente se levantó el inventario y se solicitaron cotizaciones de todos lo equipos destruidos en el atentado de las diferentes marcas, para enviarlas a la aseguradora para que indemnice a Telecom.» En esas condiciones, hizo bien el a quo en negar las pretensiones de la demanda, pues está plenamente probado que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (antes TELECOM), desde antes de notificarse la demanda venía adelantando las gestiones tendientes a la recuperación del servicio de Telecomunicaciones solicitadas por los actores.

Puesto que los actores insisten en que la demandada retardó injustificadamente el restablecimiento del servicio de telefonía en el municipio de Belén de Andaquíes, la Sala reitera: «La Sala advierte que no obstante la urgencia con que se requieren obras en las zonas afectadas por el conflicto armado no puede en modo alguno desconocerse que para que estas puedan adelantarse resulta imperativo que las autoridades cumplan con los requisitos de formulación de proyectos y con los contractuales y presupuéstales, previstos en la ley. La urgencia con que se requieren no tiene el alcance que los actores pretenden, pues en modo alguno significa que se pueda obviar el proceso licitatorio para efectos de una contratación de obra pública que por su cuenta así lo exige. …»9. Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia de apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida el Tribunal Administrativo del Caquetá. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 9 Sentencia de 23 de febrero de 2006. Expediente: AP-283. Actor: HECTOR OROZCO OROZCO Y OTRO. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el treinta (30) de marzo de 2006.

GABRIEL E MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN