CE-18001-23-31-000-2008 00061-01(AC)-2008

DERECHO A LA IGUALDAD - Es objetivo y no formal; retroactivo por nivelación salarial u homologación de cargos Alega la actora violación a su derecho a la igualdad comoquiera que a los señores Francisco Antonio Poveda y Fanny Medina Triviño, quienes se encuentran en su misma situación se les pagó el retroactivo, circunstancia que no está probada; por el contrario, de la certificación expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá se desprende que a estas personas se les reconoció y pagó la nivelación salarial con el correspondiente retroactivo por haber presentado su solicitud oportunamente, mientras que la actora «dejó vencer los términos», razón por la que no puede predicarse violación al derecho a la igualdad. Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional el principio de igualdad es objetivo y no formal; y «se predica de la identidad de los iguales y de las diferencias entre los desiguales», de suerte que «supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.». Tampoco existe vulneración al derecho a un trabajo en condiciones dignas y al principio de «a trabajo justo, salario justo», por cuanto según la afirmación de la reclamante y el certificado de tiempo de servicio expedido por la entidad, continúa laborando en la Secretaría de Educación Departamental. Pide la actora que se condene a los demandados a reconocerle y pagarle el retroactivo que considera tiene derecho por concepto de homologación

de cargos y nivelación salarial correspondiente a los años 1996 a 2001. Sobre este aspecto se precisa que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales guarda relación con el derecho al trabajo y su protección no puede lograrse a través de la acción de tutela, sino de las acciones y procedimientos que establecen las leyes sobre la materia. Ante la existencia de otro medio de defensa judicial la solicitud de tutela resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 18001-23-31-000-2008 00061-01(AC)

Actor: YOLANDA PERAFAN CUELLAR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo Caquetá de 29 de abril de 2008, que declaró improcedente la tutela en cuanto al derecho fundamental a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y protegió el derecho de petición.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 18 de abril de 2008 la ciudadana YOLANDA PERAFÁN CUELLAR ejerció la siguiente acción de tutela contra la NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETA: Hechos Durante el período 1998–2001 sirvió como empleada administrativa dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.

Por Resolución 6145 de 1995 (26 de diciembre) el Departamento del Caquetá fue certificado por el Ministerio de Educación Nacional para administrar el situado fiscal y el servicio educativo financiado por el Sistema General de Participación en la nomenclatura y clasificación del Departamento, por lo que se vio obligado a homologar los cargos administrativos y a nivelar los salarios de los empleados del orden nacional, departamental y nacionalizados, homologación que se hizo por Decreto 00078 de 2003 (5 de marzo), año en el cual pagó el retroactivo de 2002 y dejó pendiente los años 1996 a 2001. El 4 de mayo de 2007 y 18 de enero de 2008 solicitó al Departamento del Caquetá el reconocimiento y pago de la nivelación salarial de los años 1996 a 2001. En el mes de enero de 2008 el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Caquetá decidieron ponerse al día con sus empleados y les pagaron la nivelación salarial con retroactivo y su indexación para los años 1996 a 2001. Extrañamente la actora no fue incluida en el pago de ese retroactivo, por lo que solicitó al Gobernador su reconocimiento y pago sin obtener respuesta alguna. No obstante los empleados de nómina de la Secretaría de Educación Departamental le informaron que según las directrices del Ministerio, su solicitud fue extemporánea por lo que no fue incluida dentro la liquidación del retroactivo por nivel salarial. La Directriz a que se refieren es el oficio 2006ER43885 del Departamento en donde se especifica que para tener derecho al reconocimiento y pago del retroactivo de nivelación salarial, como producto de la homologación de cargos,

debía presentarse solicitud por escrito La violación de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas está demostrada con sola lectura de la Directriz 2006ER43885, porque allí se incluyeron 33 personas que no presentaron solicitud de reconocimiento del retroactivo, mientras que la reclamante que presentó, en varias oportunidades, escrito para este reconocimiento, que le fue negado. 1.2. Pretensiones Que se ordene a los demandados pagarle el retroactivo por nivelación salarial para el periodo 1996 –2001 y su indexación a partir del momento en que se hizo exigible y hasta cuando se realice el pago. 1.3. Derechos Violados Invoca los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y el principio «a trabajo igual salario igual.»

2. ACTUACIÓN El Gobernador del Caquetá contestó que una vez fue certificado el Departamento los bienes de la Nación y su planta de personal docente y administrativo se entregaron al ente territorial en el 2003, año en que los incorporó a su planta de personal. Como se presentaban diferencias en los grados y códigos entre los empleados del departamento y los de la Nación se procedió a hacer una homologación de cargos para subsanar las diferencias surgidas que se realizó en el año 2003, con retroactividad al año 2002.

El Ministerio de Educación previo el lleno de los requisitos y dadas las orientaciones del caso, giró los recursos correspondientes a los años 1996 a 2001 para el pago de la nivelación a los funcionarios, a lo cual procedió el Departamento. La reclamante no fue incluida dentro de este pago porque de acuerdo con las directrices del Ministerio no tenía derecho a esa nivelación.

La acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otros medios legales, y no puede utilizarse para reclamar salarios y prestaciones de carácter laboral, salvo que se involucre el mínimo vital, lo que no sucede en este caso.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Sostuvo el Tribunal que la acción de tutela fue instituida por el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo procesal especifico y directo para la protección eficaz, concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad o de un particular.

El punto central de la solicitud de tutela es el inconformismo de la actora por la falta de pago de la nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá para los años 1996 a 2001. En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no es el medio idóneo y eficaz para obtener el pago de acreencias laborales cuando existen otros medios de defensa judicial, a los cuales puede acudir el interesado. Como en autos no existe prueba alguna que demuestre la vulneración de los derechos reclamados, ni que esté en riesgo el mínimo vital de la reclamante, la solicitud de tutela es improcedente. Advirtió que como la reclamante presentó solicitudes a la Secretaría de Educación Departamental sin obtener respuesta, se vulneró su derecho de petición, que aunque no fue invocado, debe garantizarse su efectiva protección.

III. LA IMPUGNACIÓN Alega el apoderado que el Tribunal aceptó ser competente para conocer de la acción de tutela por el lugar donde ocurrió la vulneración de los derechos

fundamentales invocados, reconoció que existe legitimación en la causa e interés de las partes y que se reunían los requisitos para la procedencia de la acción. No obstante, al momento de tomar la decisión resaltó que existe un documento suscrito por el Secretario de Educación Departamental que resuelve de fondo y en forma desfavorable la solicitud de pago formulada por la reclamante, que constituye un acto administrativo susceptible de demandarse ante la jurisdicción contencioso–administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual la tutela resultaba improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial. En el fallo se dice también que la tutela no podría aceptarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando no se está alegando esta eventualidad, pues es un hecho cierto que la reclamante labora como dependiente de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia y percibe ingresos que no afectan el mínimo vital. No puede ser discrecional que la Secretaría de Educación Departamental pague a unos y a otros no. Es lamentable el esfuerzo por crear diferencias entre las personas contra expreso texto constitucional que prohíbe la discriminación de todo género. En la práctica se observa que existe un deliberado propósito de desatención de las autoridades de unas personas frente a otras con las cuales se muestran solícitas y complacientes, lo que no es justo, ni equitativo porque se crea desigualdad entre iguales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora pidió protección a sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la igualdad, y al principio fundamental «a trabajo igual, salario igual», que considera vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el

Departamento del Caquetá al no reconocerle y pagarle un retroactivo por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial correspondiente a los años 1996 a 2001. La acción de tutela fue instituida como instrumento preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente definidos por la ley. Esta acción procede a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Esta norma fue desarrollada por el Decreto 2591 de 1991 que en su artículo 6° dispone que es improcedente cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial. Alega la actora violación a su derecho a la igualdad comoquiera que a los señores Francisco Antonio Poveda y Fanny Medina Triviño, quienes se encuentran en su misma situación se les pagó el retroactivo, circunstancia que no está probada; por el contrario, de la certificación expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá se desprende que a estas personas se les reconoció y pagó la nivelación salarial con el correspondiente retroactivo por haber presentado su solicitud oportunamente, mientras que la actora «dejó vencer los términos», razón por la que no puede predicarse violación al derecho a la igualdad. El artículo 13 de la Constitución Política es del siguiente tenor: «Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mimos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan.» Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional el principio de igualdad es objetivo y no formal; y «se predica de la identidad de los iguales y de las diferencias entre los desiguales», de suerte que «supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.»1 1 Sentencia C-221 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Tampoco existe vulneración al derecho a un trabajo en condiciones dignas y al principio de «a trabajo justo, salario justo», por cuanto según la afirmación de la reclamante y el certificado de tiempo de servicio expedido por la entidad, continúa laborando en la Secretaría de Educación Departamental. Pide la actora que se condene a los demandados a reconocerle y pagarle el retroactivo que considera tiene derecho por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial correspondiente a los años 1996 a 2001. Sobre este aspecto se precisa que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales guarda relación

con el derecho al trabajo y su protección no puede lograrse a través de la acción de tutela, sino de las acciones y procedimientos que establecen las leyes sobre la materia. Ante la existencia de otro medio de defensa judicial la solicitud de tutela resulta improcedente. En relación con las solicitudes formuladas por la reclamante al Gobernador del Departamento que a la fecha no han sido respondidas, considera la Sala que asistió razón al Tribunal al amparar el derecho de petición. Se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Caquetá. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 17 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON