CE-18001-23-31-000-2008-00183-01(AC)-2009

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Regulación / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - El nacimiento de un hijo puede eximir su prestación El artículo 216 de la Constitución Política establece la obligación que tienen todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo requieran. La Ley 48 de 1993 reguló el servicio militar y exceptúa de su prestación, en tiempo de paz, a quienes se encuentran en unión marital de hecho. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2048 (29) de 1993 que reglamentó dicha ley, exige que para conceder la exención a la prestación del servicio miliar obligatorio, se demuestre con prueba documental y sumaria la existencia de vida marital, lo cual se encuentra comprobado en el presente caso. Además, si bien el nacimiento de un hijo no está contemplado como eximente de la prestación del servicio militar, dada la protección Constitucional de los derechos de los niños, a tal punto que prevalecen en caso de conflicto, sobre los derechos de los demás, se debe proteger la unión marital de hecho en beneficio y protección del menor. Así lo establece el artículo 44 de la C.P. en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales y que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono”. En esta modalidad están comprometidas no sólo la familia y la sociedad, sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 216 / LEY 48 DE 1993 / DECRETO

2048 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-23-31-000-2008-00183-01 (AC)

Actor: SIRLEY PEDRAZA OLAYA Y OTRO

Demandado: EJERCITO NACIONAL FALLO Se decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionada contra el fallo de 22 de enero de 2009 a través del cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, accedió a las pretensiones de la tutela.

1. ANTECEDENTES Sirley Pedraza Olaya instauró acción de tutela en su nombre y en representación de su hijo menor Santiago Aldana Pedraza, contra el Ejército Nacional, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, unidad familiar y del niño.

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La actora solicitó la tutela de sus derechos fundamentales citados para que se ordene al Ejército Nacional proceder al desacuartelamiento de Cristian Fabián Aldana, padre del menor mencionado.

Fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así: 2.1. Sirley Pedraza y Cristian Fabián Aldana conviven desde el año 2007 y de esa unión nació Santiago. Desde el momento en que compartieron sus vidas lo hicieron con la ilusión de criar a su hijo dentro de un hogar.

2.2. Su compañero es la única persona que responde económicamente por ella y por su hijo, pues está dedicada al cuidado del menor y al estudio. 2.3. Cristian Fabián Aldana fue reclutado en el Batallón Liborio Mejía el 7 de octubre de 2008, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales de los niños, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la intimidad personal, al cuidado, al amor, la educación y la cultura.

3. COADYUVANCIA La Procuraduría General de la Nación, manifestó que según lo establecido en la Ley 48 de 3 de marzo de 1993 reglamentada por el Decreto 2048 [28] de 1993, consagra las exenciones de prestar el servicio militar obligatorio en tiempos de paz, a los casados, quienes hagan vida conyugal o convivan en unión permanente. En consecuencia, es procedente la acción de tutela por cuanto se han desconocido las normas constitucionales contenidas en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política.

4. OPOSICIÓN.

La admisión de la tutela fue comunicada al Comandante del Distrito Militar 43, quien no se pronunció al respecto. Con posterioridad al fallo de tutela señaló que entre el 7 y el 12 de octubre de 2008, ese Distrito se encontraba en trámites para incorporar personal conforme a la Ley 48 de 1993. Cristian Fabián Aldana Sánchez, asistió a la convocatoria y al momento de su incorporación no manifestó impedimento alguno, ni que vivía en unión marital de hecho, ni demostró su estado civil y mencionó voluntariamente su

deseo de prestar el servicio militar, por lo tanto fue incorporado en el Ejército Nacional Batallón de Ingenieros Militares 12 “General Liborio Mejía”. Agregó que en el escrito de tutela la actora no manifestó la imposibilidad de su compañero para actuar en su propio nombre y, en forma arbitraria, está haciendo uso de unos derechos personales, de los cuales únicamente debe hacer uso Cristian Fabián Aldana Sánchez (fls. 24 a 28).

5. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Caquetá en providencia de 22 de enero de 2009, accedió a amparar los derechos fundamentales a la unidad familiar y de los niños que fueron vulnerados por el Comandante del Distrito Militar 43 con sede en Florencia (Caquetá). Ordenó al Comandante del Ejército Nacional y al del Distrito Militar 43 que se proceda al desacuartelamiento de Cristian Fabián Aldana.

Expuso que de conformidad con los hechos probados y los testimonios recibidos, el actor fue reclutado cuando tenía vida marital con la actora y esperaban el nacimiento de su hijo Santiago; con su incorporación, el menor va a estar separado de su padre y sólo esporádicamente podrá tenerlo a su cuidado, afecto y protección, careciendo de la verdadera familia en donde la imagen paterna va a estar ausente y de esa manera sus derechos resultan vulnerados con el obrar del demandado.

6. IMPUGNACIÓN La Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, impugnó con los mismos argumentos expuestos en el escrito presentado luego del fallo.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar las acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a

ésta hubiere lugar. Descendiendo al sub exámine, Sirley Pedraza Olaya en su nombre y en el de su hijo menor instauró acción de tutela contra el Ejército NacionalDistrito 43 de Florencia (Caquetá) para que se ampararan los derechos a la igualdad, a la unidad familiar y los derechos de los niños por haber reclutado a Cristian Fabián Aldana y en consecuencia, solicitó se ordene el desacuartelamiento. La Ley 48 [28] de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización y el Decreto 2048 [29) de 1993 que la reglamentó, establecen que están exentos de pagar el servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: “g) los casados que hagan vida conyugal” y para demostrar las exenciones previstas en la ley, “es requisito indispensable la prueba documental y sumaria sobre su existencia”. - Ahora, de acuerdo con los documentos aportados por las partes y los accionados se establece lo siguiente: - Conforme al Registro Civil de Nacimiento, Santiago Aldana Pedraza nació el 6 de noviembre de 2008 y es hijo de Sirley Pedraza Olaya y Cristian Fabián Aldana Sánchez (fl.1 cuaderno 1). - Cristian Fabián Aldana Sánchez fue reclutado el 7 de octubre de 2008. - Según testimonio rendido por Margarita Olaya Andrade, madre de la actora, ante el Tribunal Administrativo del Caquetá en esta acción de tutela, Sirley Pedraza Olaya y Cristian Fabián Aldana Sánchez, convivían en su casa desde el 12 de enero de 2008; su hija estudia en el SENA Automotores y le pagan doce mil

o trece mil pesos por cada clase que dicta en la Defensa Civil. De Cristian Fabián Aldana Sánchez dijo que trabajaba como ayudante en construcción y que cursaba grado 11 cuando se lo llevaron a pagar el servicio y por eso no lo pudo terminar. (fls. 4 y 5 cuaderno 3) - Al momento de la incorporación Cristian Fabián Aldana Sánchez manifestó, entre otras, que no tenía hijos que sostener, no era casado (fl. 28). - Mediante Oficio 0619 de 16 de octubre de 2008, el Comandante del Distrito Militar 43 de Florencia (Caquetá) al responder la petición elevada por la actora. Señaló que Cristian Fabián Aldana Sánchez no se encuentra bajo los parámetros que lo eximan del servicio militar, porque esperar un hijo no está contemplado en la Ley 48 como causal de exención ni aplazamiento; además que para que la ley les otorgue el estado de unión libre “deben demostrar por lo menos dos años conviviendo y no un año como lo manifiestan en las declaraciones extrajuicio que anexa al derecho de petición” (fls. 50 y 50 vuelto). Se encuentra demostrado que Cristian Fabián Aldana Sánchez convivía con la actora desde febrero de 2008 y que a la fecha en que fue reclutado (7 de octubre de 2008) su compañera estaba embarazada. La actora actualmente estudia y cuida a su hijo nacido el 6 de noviembre de 2008; esporádicamente recibe el pago de cinco horas por dictar clases en la Defensa Civil. Si bien, el artículo 216 de la Constitución Política establece la obligación

que tienen todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo requieran. La Ley 48 de 1993 reguló el servicio militar y exceptúa de su prestación, en tiempo de paz, a quienes se encuentran en unión marital de hecho. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2048 [29) de 1993 que reglamentó dicha ley, exige que para conceder la exención a la prestación del servicio miliar obligatorio, se demuestre con prueba documental y sumaria la existencia de vida marital, lo cual se encuentra comprobado en el presente caso. Además, si bien el nacimiento de un hijo no está contemplado como eximente de la prestación del servicio militar, dada la protección Constitucional de los derechos de los niños, a tal punto que prevalecen en caso de conflicto, sobre los derechos de los demás, se debe proteger la unión marital de hecho en beneficio y protección del menor. Así lo establece el artículo 44 de la C.P. en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales y que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono”. En esta modalidad están comprometidas no sólo la familia y la sociedad, sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales. Por las anteriores circunstancias, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase el fallo de 22 de enero de 2009, proferido pro el Tribunal

Administrativo del Caquetá. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA LÓPEZ

DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ