CE-18001-23-31-000-2009-00008-01(AC)-2009

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Por si solo no constituye un derecho fundamental / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Su reconocimiento por tutela es procedente si existe un perjuicio irremediable En principio, advierte la Sala que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es un derecho de origen legal y reglamentario que por sí solo no constituye un derecho constitucional fundamental susceptible de amparo a través de la acción de tutela. Adicionalmente, frente a tal pretensión existen otros mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales para su trámite. No obstante, es procedente su reconocimiento por vía de tutela cuando exista un perjuicio irremediable que amerite una protección transitoria del derecho, circunstancia alegada por los actores, por lo que se hace necesario estudiar los elementos que lo configuran. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto / PERJUICIO IRREMEDIABLERequisitos En diversas oportunidades se ha precisado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede recobrar su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitarlo cuando se cumplan las siguientes exigencias: que el perjuicio sea inminente, es decir, que se produzca indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea

impostergable.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de perjuicio irremediable, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de diciembre del 2007, Rad. AC 0045001. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

PERSONAS DE LA TERCERA EDAD - Protección constitucional reforzada El artículo 46 de la Constitución Política señala que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y se les garantizarán los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Así mismo, el artículo 13 de la Carta consagra que la igualdad de las personas será real y efectiva y que el Estado protegerá especialmente “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Al respecto la Corte Constitucional ha reiterado que las personas de la tercera edad son objeto de una protección constitucional reforzada, que exige una especial protección del Estado, la sociedad y la familia, situación que se predica de los accionantes, pues se encuentra probado que tienen 84 y 70 años de edad y manifiestan carecer de ingresos para su sostenimiento.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad, Corte Constitucional, Sentencia de 9 de julio de 1999, Rad. T-489 de 1999; sentencia de 7 de abril de 2005, Rad. T-351 de 2005,

M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00008-01 (AC)

Actor:JUAN BAUTISTA MONTOYA Y OTRO

Demandado: DIRECTOR DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FALLO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, contra el fallo de tutela de 5 de febrero del 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones Los demandantes reclaman la protección de los derechos fundamentales a la subsistencia, a la vida de las personas de la tercera edad, al mínimo vital, a la seguridad social y al pago oportuno de la pensión de sobrevivientes.

Formularon las pretensiones de la siguiente manera: “Se declare, tutelado el derecho a la subsistencia, a la vida de las personas de la tercera edad, pues carecemos de ingresos para nuestro sostenimiento o mínimo vital, al acceso oportuno a la seguridad social y al reconocimiento y pago oportuno de la pensión de sobrevivientes ocasionada por el fallecimiento de nuestro hijo NELSON MONTOYA MONTOYA, debido a la realidad en que nos encontramos. Por lo tanto, se ordene al Señor DIRECTOR DE VETERANOS Y

BIENESTAR SECTORIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a nuestro favor, en un término prudencial”.

B. Hechos  Son los padres del soldado voluntario NELSON MONTOYA MONTOYA, que falleció en servicio activo el 6 de julio de 2002.  La Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución N° 27641 del 21 de mayo de 2003, ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los padres del soldado.  En el mes de diciembre de 2007, los actores solicitaron a la Dirección mencionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.  Dicha dependencia profirió la Resolución N° 2299 del 26 de agosto de 2008, en la que negó la solicitud, porque la pensión se reconoce a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias que prevé el artículo 32 del Decreto Ley 1793 de 2000.  Manifiestan que tienen una edad avanzada (84 y 70 años) y carecen de ocupación que les permita subsistir de manera digna y que recurren a la acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener la protección de los derechos a la subsistencia, a la vida de las personas de la tercera edad, al mínimo vital, a la seguridad social y al pago oportuno de la pensión de sobrevivientes, toda vez que ya interpusieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero por la congestión y la morosidad en la

justicia contenciosa lo más probable es que cuando termine el proceso judicial, no puedan disfrutar la pensión que ahora reclaman.

C. Intervención de los demandados  Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.

La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa en la contestación de la tutela dijo que la Resolución N° 2299 de agosto 26 de 2008 incluyó los motivos legales por los que no es procedente reconocer la pensión de sobreviviente a los accionantes. Adujo que acceder a las pretensiones de la demanda contraría las normas especiales que rigen al personal de las Fuerzas Militares de Colombia y solicitó negar las pretensiones de la tutela (fl. 90).

D. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Caquetá, en fallo de 5 de febrero del 2009, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando se trata de personas de la tercera edad, que por su especial condición se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están en peligro de sufrir el menoscabo de derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o la integridad personal.

Agregó que aunque existe una acción ordinaria en curso, ésta no es la más expedita para lograr la protección de los derechos de los actores.

E. Impugnación La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional impugnó la decisión del Tribunal con los argumentos presentados en la contestación de la demanda.

Agregó que no le corresponde al juez de tutela indicar a la administración la forma

como debe aplicar las normas especiales que regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

El objeto de la presente acción es la protección de los derechos fundamentales a la subsistencia, a la vida de las personas de la tercera edad, al mínimo vital, a la seguridad social y al pago oportuno de la pensión de sobrevivientes que los accionantes consideran vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho por la muerte de su hijo, el ex soldado Nelson Montoya Montoya. Pretenden entonces los actores que por el mecanismo de esta acción se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda de tutela.  La Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que a continuación se exponen:

1. De los hechos demostrados Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos:

1. Son los padres del soldado voluntario NELSON MONTOYA MONTOYA,

que falleció en servicio activo el 6 de julio de 2002.

2. La Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución N° 27641 del 21 de mayo de 2003, ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los padres del soldado.

3. En el mes de diciembre de 2007, los actores solicitaron a la Dirección mencionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

4. Dicha dependencia profirió la Resolución N° 2299 del 26 de agosto de 2008, en la que negó la solicitud, porque la pensión se reconoce a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias que prevé el artículo 32 del Decreto Ley 1793 de 2000.

5. Según certificaciones del Hospital Local San Roque de Belén - Caquetá, expedidas el 31 de octubre de 2008, los actores son adultos mayores, padecen de enfermedad crónica y se encuentran en estado de abandono familiar (fls. 25 y 26).

6. Los señores Juan Bautista Montoya y Carmen Montoya de Montoya tienen 84 y 70 años respectivamente, según consta en los certificados de supervivencia, expedidos por la Notaría Segunda de Florencia Caquetá (fls. 86 y 87).

Bajo esta perspectiva, la Sala abordará el análisis de la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados por los actores.

2. De la procedencia de la tutela para reclamar prestaciones periódicas.

En principio, advierte la Sala que el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes es un derecho de origen legal y reglamentario que por sí solo no constituye un derecho constitucional fundamental susceptible de amparo a través de la acción de tutela. Adicionalmente, frente a tal pretensión existen otros mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales para su trámite. No obstante, es procedente su reconocimiento por vía de tutela cuando exista un perjuicio irremediable que amerite una protección transitoria del derecho, circunstancia alegada por los actores, por lo que se hace necesario estudiar los elementos que lo configuran. En efecto, los demandantes a través de apoderado interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 2299 de agosto 26 de 2008, que les negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, manifiestan que por la congestión que se presenta en la Jurisdicción Contenciosa y en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, interpusieron la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que “cuando termine el proceso judicial, tal vez, por sustracción de materia, no podamos disfrutar la pensión de sobrevivientes”. En diversas oportunidades1 se ha precisado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede recobrar su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitarlo cuando se cumplan las siguientes exigencias: que el perjuicio sea inminente, es decir, que se produzca indefectiblemente si no opera la

protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala procederá a verificar si en efecto las circunstancias especiales de los accionantes ameritan la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección.

3. De los derechos fundamentales cuya protección se reclama  Del derecho a la pensión de sobrevivientes.

En el sub exámine, la administración negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a los actores, por considerar que la condición del ex soldado 1 Consejo de Estado. Sentencia de 6 de diciembre del 2007. Exp. AC 00450-01. Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón. Nelson Montoya Montoya y de sus beneficiarios no se encuentra prevista en el artículo 22 del Decreto 4433 de 2204, que estipula: “ARTICULO 22. Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden

como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto”. En principio, si se realiza una estricta interpretación de la norma, los accionantes no tendrían derecho a percibir el pago de la pensión de sobrevivientes, en razón a que el soldado falleció el 6 de julio de 2002 y la norma cobija a los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de siembre de 2003. No obstante, por las especiales circunstancias de los actores, y teniendo en cuenta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 2299 de 2008 ya fue interpuesta, la Sala amparará los derechos fundamentales a la subsistencia, a la vida de las personas de la tercera edad, al mínimo vital y a la seguridad social de los actores.  De la protección especial a las personas de la tercera edad. El artículo 46 de la Constitución Política señala que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y se les garantizarán los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Así mismo, el artículo 13 de la Carta consagra que la igualdad de las personas será real y efectiva y que el Estado protegerá especialmente “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Al respecto la Corte Constitucional ha reiterado que las personas de la tercera

edad son objeto de una protección constitucional reforzada2, que exige una especial protección del Estado, la sociedad y la familia, situación que se predica de los accionantes, pues se encuentra probado que tienen 84 y 70 años de edad y manifiestan carecer de ingresos para su sostenimiento. Obran en el expediente certificaciones expedidas por el Hospital Local San Roque de Belén - Caquetá, en las que consta que los accionantes padecen enfermedades crónicas y requieren cuidados especiales, por lo que dadas las especiales circunstancias de los actores se concederá el amparo solicitado. Adicionalmente, en cumplimiento del fallo de tutela de 5 de febrero del 2009, del Tribunal Administrativo del Caquetá, el Coordinador del Grupo de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el 12 de febrero profirieron la Resolución N° 287 de 2009 en la que reconocieron pensión mensual de sobrevivientes en beneficio de los actores, por la suma de cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($496.900), correspondientes al salario mínimo legal mensual vigente. Para esta Sala, las razones precedentes son suficientes para confirmar la sentencia impugnada. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1999 y T-351 de 2005. Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo de tutela de 5 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal

Administrativo del Caquetá dentro de la acción interpuesta por Juan Bautista Montoya Montoya y Carmen Julia Montoya de Montoya contra la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ