CE-18001-23-31-000-2009-00247-01(18845)-2012

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Consagración legal / POTESTAD IMPOSITIVA DE LOS ENTES TERRITORIALES – Tienen facultad para establecer los elementos del tributo / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO – No se vulnera al permitir que los entes territoriales fijen los elementos del tributo El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. La facultad conferida al Concejo de Bogotá por la Ley 97 de 1913, fue extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal. En ese sentido, se observa que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no perdió aplicabilidad con la vigencia de la Constitución Política de 1991, toda vez que esta norma tiene correspondencia con los artículos 313-4 y 338 del ordenamiento constitucional vigente. Cabe precisar que si bien esta Sala rectificó los planteamientos efectuados sobre la potestad impositiva de los entes territoriales, la adopción de un nuevo criterio, que se juzga más ajustado al contenido de la norma, es connatural al ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que es propio de ella poder rectificar su precedente. Con fundamento en la doctrina judicial expuesta, se concluye: El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos

del impuesto. La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener referencia con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con éste. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo del Municipio de Puerto Rico podía determinar los elementos del impuesto de alumbrado público. En ese contexto es claro que el Acuerdo No. 24 del 29 de septiembre de 2008, fue expedido por el Concejo Municipal de Puerto Rico en ejercicio y con observancia de las facultades constitucionales y legales, en especial, en desarrollo del principio de legalidad tributaria emanado del artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 / LEY 84 DE 1915 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 024 DE 2008 (29 de septiembre) CONCEJO

MUNICIPAL DE PUERTO RICO – (No Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00247-01(18845)

Actor: LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIERREZ

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO RICO (CAQUETA) FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que denegó las súplicas de la demanda.

1. DEMANDA El señor Luis Alfredo Carballo Gutiérrez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad del Acuerdo No. 024 del 29 de septiembre de 2008, proferido por el Concejo Municipal de Puerto Rico, cuyo texto es el siguiente: “ACUERDO No. 024

(Septiembre 29 de 2008) “Por medio del cual se modifica el artículo 116 del Acuerdo Municipal No.035 de 2005 y se dictan otras disposiciones” EL CONCEJO MUNICIPAL DE PUERTO RICO, CAQUETÁ En uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, en especial las consagradas en los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, las Leyes 136, 142 y 143 de 1994, el Decreto 2424 de 2006, y CONSIDERANDO Que el alumbrado público es un servicio público no domiciliario que se

presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal dentro del perímetro urbano y rural del municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Que es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio de alumbrado público, obligación que se puede hacer directa o indirectamente a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. Que como garantía de prestación de servicio de alumbrado público, se deben tener en cuenta tales como: Eficiencia económica: se utilizarán costos eficientes para remunerar el servicio.

Suficiencia financiera: se garantizará la recuperación de los costos y gastos de la actividad, incluyendo la reposición, expansión, administración, operación y mantenimiento y se remunerará la inversión y patrimonio de los accionistas de los prestadores del servicio, en este caso el municipio.

Simplicidad: la metodología se elaborará de tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

Transparencia: la metodología será explícita y pública para todas las partes involucradas en la prestación del servicio y para los beneficiarios del mismo.

Integridad: los precios máximos reconocidos tendrán el carácter de integral, en el sentido en que supondrán un nivel de calidad, de acuerdo con los requisitos técnicos establecidos por el Ministerio de Minas y

Energía y un grado de cobertura del servicio, de acuerdo con los planes de expansión del servicio que haya definido el municipio o distrito. Que en mérito de lo expuesto, ACUERDA Artículo primero: Modifíquese el artículo 116 del Acuerdo Municipal 035 de 2005 para garantizar la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Puerto Rico, Caquetá, el cual comprende aspectos tales como administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público:

ESTRATO USUARIOS CARGO FIJO 1 3.158 1.381 2 976 2.863 3 705 3.985

OFICIAL 55 47.637

COMERCIAL 331 30.972

TOTAL 5.225

Parágrafo primero: La tarifa establecida en el cuadro anterior es fijada por estrato.

Parágrafo segundo: Los cargos fijos serán incrementados anualmente conforme al IPC establecido por el Gobierno Nacional.

Artículo segundo: La Administración de este servicio por parte de la Administración Municipal la hará la Empresa Municipal de Servicios

Públicos AGUA RICA AAA S.A. E.S.P.

Artículo tercero: Se autoriza al Alcalde Municipal de Puerto Rico, Caquetá, para que firme contrato con la Electrificadora del Caquetá S.A. E.S.P. para el cobro del cargo fijo adoptado mediante el presente acuerdo en la factura mensual a cada uno de los usuarios del servicio de energía eléctrica.

Artículo cuarto: El Comité Social de Alumbrado Público del Municipio de Puerto Rico, Caquetá, ejercerá el control social y por su carácter

consultivo, coadyuvará en la elaboración del inventario para mejorar la prestación del servicio público de alumbrado recomendando a la Administración Municipal las acciones que se deban adelantar ante la Electrificadora del Caquetá S.A. E.S.P. en relación con este servicio.

Artículo quinto: El presente acuerdo rige a partir de su aprobación, sanción y publicación y deroga a todas las disposiciones que le sean contrarias.

Comuníquese, publíquese y cúmplase (…)” Estimó como violados el artículo 150 numerales 1º, 2º, 12 y 13, y el artículo 313 numeral 4º de la Constitución Política, las Leyes 97 de 1913, 84 de 1915, 136 de 1994 y 617 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, dijo: 1.) Infracción de las normas en que debería fundarse En virtud del principio de legalidad tributaria, le corresponde al Congreso de la República la creación del tributo y la fijación de los elementos de la obligación fiscal. Que si bien, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden decretar los impuestos en su respectiva jurisdicción, estos deben seguir los parámetros establecidos en la ley creadora del tributo. Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto de alumbrado público pero no determinaron los elementos de la obligación tributaria. Agregó que dicha normativa no tiene fundamento toda vez que fue expedida en vigencia de la Constitución de 1886 y no está en armonía con la expedida en el año 1991. 2.) Incompetencia de la Corporación que lo profirió

Indicó que teniendo en cuenta que el impuesto de alumbrado público no tiene fundamento legal, el Concejo Municipal de Puerto Rico no estaba facultado para crearlo o para establecer los sujetos activos y pasivos, el hecho generador y el régimen tarifario del tributo, máxime cuando el artículo 313 de la Constitución Política solo le otorga competencia para votar, de conformidad con la Constitución y la ley, la aplicación del tributo local, y no para crear los impuestos. 3.) Falsa motivación El acto administrativo demandado adolece del vicio de falsa motivación, toda vez que se funda en la competencia que al Concejo le otorgan los artículos 313-4 de la Constitución Política y 32-7 de la Ley 136 de 1994, que le conceden facultades para votar los impuestos, tasas y contribuciones creados por el legislador, no obstante que el impuesto de alumbrado público no está previsto en la ley, toda vez que las normas que le dieron origen son inaplicables.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Puerto Rico se opuso a las pretensiones del actor, con los siguientes argumentos: El Consejo de Estado en providencia del 9 de julio de 20091, luego de hacer referencia a la sentencia C-504 de 2002, con la cual se declaró la constitucionalidad del literal d) de la Ley 97 de 1913, modificó su jurisprudencia para señalar que los concejos municipales son competentes para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el artículo 338 de la Constitución Política no concentra en el

Congreso de la República la competencia para fijar los elementos de los tributos que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales, pues 1 Expediente 16544. ello implicaría desconocer las reglas de descentralización y autonomía de las entidades territoriales.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante providencia del 31 de marzo de 2011, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Consejo de Estado señaló que los municipios pueden determinar los elementos del impuesto de alumbrado público.

De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, cuando el legislador crea un impuesto municipal sin señalar los elementos de la obligación tributaria, le corresponde a los concejos municipales determinarlos. Lo anterior encuentra respaldo en la sentencia C-504 de 2002, que declaró la constitucionalidad de la norma que estableció el impuesto de alumbrado público, y señaló que los concejos municipales podían establecer algunos elementos de la obligación tributaria. El Concejo Municipal de Puerto Rico tenía competencia para proferir el acto administrativo demandado, el cual no infringió las normas en que debía fundarse y tampoco se encuentra viciado de falsa motivación, toda vez que en sus consideraciones invocó la atribución legal que le otorgaron la Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Sobre el asunto debatido existe jurisprudencia del Consejo de Estado que apoya los argumentos del demandante, como son las sentencias del 11 de diciembre de

20082 y del 17 de julio de 20083. Como existen pronunciamientos contradictorios, la jurisprudencia en que se funda el Tribunal para emitir su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial. Por tanto, no es obligatoria ni vinculante. Debido a que el impuesto de alumbrado público fue creado en la Constitución Nacional de 1886, éste perdió su legitimidad frente al ordenamiento superior vigente. La facultad emanada de la soberanía fiscal no puede trasladarse a los concejos municipales, toda vez que son corporaciones administrativas y no entes legislativos, y una interpretación contraria desconocería el carácter unitario de la República de Colombia.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Municipio de Puerto Rico y la parte demandante no presentaron escritos de alegatos de conclusión.

El Ministerio Público en esta etapa procesal rindió concepto en los siguientes términos: La Constitución Política, si bien consagra a Colombia como república unitaria, también establece la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, en virtud de las cuales los municipios pueden fijar algunos de los elementos de los tributos creados por la ley. La nueva doctrina judicial del Consejo de Estado sobre la facultad impositiva de los entes territoriales, está acorde con la normativa constitucional que le otorga facultades a las Corporaciones de elección popular. 2 C.P. Martha Teresa Briceño, expediente 16243 3 C.P. Ligia López Díaz, expediente 16170

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del

Caquetá, que denegó las súplicas de la demanda. El demandante apeló la decisión del Tribunal insistiendo en que existe transgresión al ordenamiento jurídico con la expedición del acto administrativo demandado, dado que le corresponde al Congreso de la República, mediante una ley, determinar los elementos de la obligación tributaria, so pena de violar el principio de legalidad tributaria, razón por la cual el Concejo Municipal de Puerto Rico no podía regular el impuesto. Además, consideró que el Tribunal fundamentó su decisión en una sentencia que no constituye precedente jurisprudencial, y que la Ley 97 de 1913 perdió aplicabilidad con la vigencia de la Constitución Política de 1991. Para el efecto se analizará la facultad impositiva de los municipios respecto del impuesto de alumbrado público. El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales, así: “Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. La facultad conferida al Concejo de Bogotá por la Ley 97 de 1913, fue extendida

por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal. El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue objeto de revisión constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002, declarándose exequible la referida norma al considerar que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley. Sobre el particular dijo así esta providencia: “En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. (…) Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional;

en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo. (…) Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”. En ese sentido, se observa que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no perdió aplicabilidad con la vigencia de la Constitución Política de 1991, toda vez que esta norma tiene correspondencia con los artículos 313-4 y 338 del ordenamiento constitucional vigente. Por su parte esta Sala igualmente ha realizado estos planteamientos sobre la potestad impositiva de los entes territoriales y la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público4: “Mediante sentencia del 9 de julio de 20095, la Sala modificó la jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva. Tal providencia se expidió con ocasión del análisis de legalidad de un acuerdo

que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En esa sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con fundamento, principalmente, en la sentencia C-504 de 2002, mediante la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley. (…) Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 19996, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló que “(…) en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases

gravables y las tarifas de los impuestos.” También se acogió, de la sentencia citada que, “(…) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”. (negrilla fuera de texto) Así mismo, se retomó del citado fallo que “(…) Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta 4 La naturaleza jurídica del gravamen del alumbrado público ha sido catalogada como la de un impuesto, según el Consejo de Estado, sentencia de 6 de agosto de 2009, exp. 16315, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 5

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544) 6 Pie de página original de la sentencia del 9 de julio de 2009: “Si bien en esta sentencia se declaró la nulidad del Acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto de telefonía móvil celular cuando la Ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se

concluyó que el Concejo Municipal carecía de facultades para ello”. debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste.” 7 (negrilla fuera de texto) Se anunció en la sentencia del 9 de julio de 2009 que la doctrina judicial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la sentencia C-035 de 2009 que indicó que “(…)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado8.” Así mismo, frente al hecho generador del impuesto de alumbrado público la Sala en sentencia de 11 de marzo de 2010, con radicado No. 166679, señaló: “El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo.10 La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al

propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”11 Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible.12 Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido 7 En el mismo sentido se acogen los argumentos de la Doctora María Inés Ortiz Barbosa en los diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de diciembre 9 del 2004, Exp. 14453, C.P. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 Exps. 13584 y 13576, respectivamente, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 9 C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

10 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

CUARTA. C. P. LIGIA LOPEZ DIAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE

ARAUCA E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA 11 Op. Cit. 4 12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá, 3 de diciembre de 2009. Expediente 16527. Actor: Protabaco. C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.

Bogotá, 28 de enero de 2010. Expediente 16198. Actor: Coltabaco. C.P. William Giraldo Giraldo. decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía. Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar.13 Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio. La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna

persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como un “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” (…) esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo14 que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial15 receptor de ese servicio. En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque,

precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. 13 Op. Cit. 4 14 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 15 DRAE. DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe. Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste. 16 Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución17. Cabe precisar que si bien esta Sala rectificó los planteamientos efectuados sobre la potestad impositiva de los entes territoriales, la adopción de un nuevo criterio, que se juzga más ajustado al contenido de la norma, es connatural al ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que es propio de ella poder rectificar su precedente.

Con fundamento en la doctrina judicial expuesta, se concluye: - El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto. - La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacion