CE-18001-23-31-000-2011-00001-01(1554-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Estudio de fondo En consecuencia, deberá ser en el fallo, donde se decida sobre la posible ilegalidad, pues de la simple comparación entre los actos acusados y las normas que se señalan como infringidas, no se deduce tal situación, siendo necesario un estudio de fondo y un examen riguroso de las normas objeto de compilación para establecer si es como lo afirma el actor, la Asamblea Departamental creó una prima, rebosando sus competencias Constitucionales y Legales. Lo anterior por cuanto, como lo afirma el Tribunal lo que se observa en principio es simplemente la reunión de normas que contienen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del departamento en una Ordenanza, lo que presupone no su creación, sino por el contrario, la existencia previa de dicha prestación, que será necesario examinar para establecer su legalidad.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA DEPARTAMENTAL 25 DE 2008 (12 DE

DICIEMBRE), EXPEDIDA POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL

CAQUETA (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00001-01(1554-11)

Actor: FABIO ANDRES DUSSAN ALARCON

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETA Apelación Auto Interlocutorio Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Judicial I

Administrativo contra el auto de 30 de marzo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado. ANTECEDENTES Fabio Andrés Dussán Alarcón Procurador 71 Judicial I Administrativo, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Caquetá la nulidad parcial de la Ordenanza Departamental No. 25 de 12 de diciembre de 2008, expedida por la Asamblea Departamental del Caquetá, por medio de la cual se compila el régimen salarial de los empleados públicos del Departamento. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la providencia objeto del recurso de apelación admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en lo siguiente: El demandante de manera expresa y en acápite especial ha solicitado la suspensión provisional en razón a que el acto demandado creó una prima de servicios, sin embargo dicho acto tiene por objeto material la compilación del régimen salarial de los empleados públicos del departamento. De manera que la compilación del régimen salarial del departamento no deviene la creación de una prestación social, dicho acto reunió en un solo cuerpo el régimen salarial contenido en con anterioridad en otros actos, los cuales no obran en el expediente y que de ser decretada la suspensión provisional adquirirían eventual vigencia. RAZONES DE LA APELACIÓN El Agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal, al considerar que la compilación normativa que hacen las corporaciones

públicas de elección popular, por intermedio de ordenanzas o acuerdos son una forma de revivir actos administrativos contentivos de normas jurídicas para lo cual dichas entidades no poseen competencia. De otro lado, señaló que la suspensión provisional se decreta conforme a los actos administrativos impugnados, independiente de los actos administrativos que hayan servido de soporte para expedir el acto administrativo demandado. Para resolver, se C O N S I D E R A Conforme a lo ordenado por el artículo 155 del C. C. A., procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 30 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá que admitió la demanda y denegó la suspensión provisional del acto acusado. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la simple comparación de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. El Ministerio Público propone como normas violadas los artículos 150 numeral 19

literal e) de la Constitución Política, 12 de la Ley 4ª de 1992 y 58 del Decreto 1042 de 1978, en las cuales se determina que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional y que por lo tanto las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse esa facultad, en su orden dichos artículos disponen: ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: … e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública Art. 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Art. 58.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. Examinado el acto acusado frente a las normas trascritas la Sala no observa

vulneración alguna, pues no es de recibo el argumento del actor respecto del cual la ordenanza departamental acusada es independiente de los actos administrativos anteriores que le sirvieron de soporte para expedirla, precisamente porque dichos actos pudieron ser expedidos en virtud de lo establecido por el Gobierno Nacional, situación que deberá ser objeto de control por parte de la Jurisdicción Contenciosa. En consecuencia, deberá ser en el fallo, donde se decida sobre la posible ilegalidad, pues de la simple comparación entre los actos acusados y las normas que se señalan como infringidas, no se deduce tal situación, siendo necesario un estudio de fondo y un examen riguroso de las normas objeto de compilación para establecer si es como lo afirma el actor, la Asamblea Departamental creó una prima, rebosando sus competencias Constitucionales y Legales. Lo anterior por cuanto, como lo afirma el Tribunal lo que se observa en principio es simplemente la reunión de normas que contienen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del departamento en una Ordenanza, lo que presupone no su creación, sino por el contrario, la existencia previa de dicha prestación, que será necesario examinar para establecer su legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE Confírmase el auto de 30 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio del cual negó la suspensión provisional del artículo 5 de la Ordenanza Departamental No. 25 de 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se compila el régimen salarial de los empleados públicos del

Departamento. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO