CE-18001-23-31-000-2017-00264-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD A MENOR DE EDAD En el presente caso, la señora [E.T.S.], agente oficiosa de su menor hija [V.T.S.S.], promovió incidente de desacato, con fundamento en que la Dirección de Sanidad Militar no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017, mediante el que el Tribunal Administrativo del Caquetá ordenó que (…) procediera a realizar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que suministrara los gastos de transporte y alojamiento que requiere la niña [V.T.S.S.] y un acompañante, y en lo sucesivo, le garantizara y brindara de manera integral la atención en salud que requiera la menor (…) [L]a Sala observa que desde el punto de vista objetivo no se ha dado cumplimiento fallo de tutela y desde el aspecto subjetivo ha habido omisión y ausencia de debida diligencia por parte del funcionario para dar cumplimiento a la providencia. En este orden de ideas, la falta de cumplimiento del fallo de tutela se encuentra probada, no existen razones que justifiquen la omisión y, en esa medida, se impone confirmar la decisión del 17 de octubre de 2018, mediante la que el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró en desacato al Brigadier General [G.L.G.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 18001-23-31-000-2017-00264-01(AC)A

Actor: ERIKA TATIANA SERRANO COMO AGENTE OFICIOSO DE VALERY

TATIANA SOTO SERRANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la consulta del auto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo Caquetá, que declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y, en consecuencia, impuso sanción consistente multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres días de arresto.

ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Erika Tatiana Serrano, agente oficiosa de su menor hija Valeryn Tatiana Soto Serrano, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad y a la seguridad social, por no suministrarle los gastos de transporte, hospedaje y alimentación que requiere para asistir a la cirugía programada a la menor en el Hospital Militar Central de Bogotá y para que se protegiera el derecho a la salud de manera integral en relación con la patología que padece, consistente en “toxoplasmoxis congenital, retraso global del desarrollo, problemas de oído derecho”.

El Tribunal Administrativo del Caquetá, en fallo del 7 de noviembre de 2017, resolvió:

“PRIMERO.- CONCEDER el amparo constitucional de tutela invocado por la señora Erika Tatiana Serrano agente oficiosa de la menor Valeryn Tatiana Soto Serrano contra Nación – Mindefensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la Nación – Mindefensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que siga suministrando los gastos de transportes y alojamiento que requiere la niña Valeryn Tatiana Soto Serrano y un acompañante, y en lo sucesivo, le garantice y brinde de manera integral la seguridad social en salud que requiera la menor en relación con la patología “toxoplasmoxis congenital, retraso global del desarrollo, problemas de oído derecho”, sin que tenga necesidad de acudir a este medio constitucional para que se le proteja. (…)”

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 1 de agosto de 2018 la señora Erika Tatiana Serrano, agente oficiosa de su menor hija Valeryn Tatiana Soto Serrano, promovió incidente de desacato con fundamento en que la Dirección de Sanidad Militar no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017.

Explicó que la institución se ha negado a suministrar los costos de transporte y alimentación para la menor Valeryn Tatiana Soto Serrano y un acompañante, a

pesar de que fueron autorizadas y programadas las citas médicas. Que, debido a la omisión en suministrar dichos costos, perdió las citas agendadas en las especialidades de ortoptica, para el 10 de julio de 2018 y de oftalmología, subespecialista en estrabismo, asignada para el 26 de julio de 2018. Consultas que no han podido ser agendadas nuevamente por falta de disponibilidad, lo cual también constituye el incumplimiento de la decisión judicial.

3. Trámite procesal El 2 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Caquetá requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que allegara informe de cumplimiento del fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017; mediante auto del 15 de agosto de 2018, dio apertura al trámite incidental y ordenó notificar al Director

de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero1. En auto del 18 de septiembre de 2018, el tribunal ordenó vincular al trámite incidental al General Ricardo Gómez Nieto, en condición de Comandante del Ejército Nacional, o quien haga sus veces.

4. Intervinientes El General Ricardo Gómez Nieto, Comandante del Ejército Nacional, informó que con el radicado interno número 20181165158523 del 24 de septiembre de 2018 ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los términos previstos en el proveído del 19 de septiembre de 2018, se pronunciara frente al cumplimiento del fallo de tutela.

Indicó que no tiene conocimiento de los trámites adelantados para dar

cumplimiento a la orden judicial y que conoció del proceso de la referencia con ocasión de la vinculación que hizo el tribunal. 1 Folio 30. A pesar de que se intentaron múltiples notificaciones, por distintos medios, la Dirección de Sanidad del Ejército no se pronunció sobre el incidente de desacato de la referencia.

5. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Caquetá, en auto del 17 de octubre de 2018, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero y lo sancionó con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres días de arresto, toda vez que, no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela, por el contrario, ha hecho caso omiso de las reiteradas solicitudes para que allegue informe de cumplimiento.

6. Intervención de la demandada El Director del Dispensario Médico de la BR-12 precisó que es una institución meramente asistencial cuya misión es prestar el servicio médico a los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Informó que el dispensario médico ha intentado establecer comunicación con la señora Erika Tatiana Serrano al número de celular que aparece en el sistema de afiliados “salud.sis” 3148804465, sin que haya sido posible. Lo anterior, con el ánimo de que se acerque a las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar, a la oficina “ayudantía”, donde puede hacer el trámite administrativo de solicitud de pasajes y viáticos fuera de la ciudad, pero hasta el momento, la actora no se ha acercado. Se refirió a los requisitos establecidos por la Dirección de Sanidad Militar para

acceder a los viáticos, el trámite establecido y las direcciones de correo electrónico a las que debe hacer llegar los documentos requeridos. El Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se pronunció durante el trámite de la consulta de la sanción por desacato, impuesta en auto del 17 de octubre de 2018. CONSIDERACIONES DE LA SALA Incidente de desacato – Generalidades El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser

consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica, entonces, la verificación del cumplimiento de la orden de tutela y, en caso de que exista desacato, el juez de tutela deberá ejercer su potestad sancionatoria, en ese entendido es imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Caso concreto En el presente caso, la señora Erika Tatiana Serrano, agente oficiosa de su menor

hija Valeryn Tatiana Soto Serrano, promovió incidente de desacato, con fundamento en que la Dirección de Sanidad Militar no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017, mediante el que el Tribunal Administrativo del Caquetá ordenó que, en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, procediera a realizar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que suministrara los gastos de transporte y alojamiento que requiere la niña Valeryn Tatiana Soto Serrano y un acompañante, y en lo sucesivo, le garantizara y brindara de manera integral la atención en salud que requiera la menor en relación con la patología “toxoplasmoxis congenital, retraso global del desarrollo, problemas de oído derecho”. En el trámite del incidente de desacato el Tribunal Administrativo del Caquetá requirió de manera reiterada al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, a efecto de que allegara informe de cumplimiento de la orden de tutela, sin que así ocurriera. Por el contrario, es totalmente ausente el pronunciamiento del Brigadier General Germán López Guerrero para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela o para explicar las razones por las que, a la fecha, no ha cumplido el fallo en los estrictos términos en que se indicó, lo cual demuestra una actitud renuente al cumplimiento. Si bien, el Director del Dispensario Médico de la BR-12 informó que ha intentado comunicarse vía telefónica con la actora para indicarle cuáles son los trámites

administrativos que debe ejercer para acceder a los viáticos que requiere, tal argumento no releva del cumplimiento del fallo de tutela al Brigadier General Germán López Guerrero. Pues, de una parte, la institución no demostró siquiera sumariamente que haya efectuado acciones efectivas para establecer contacto con la actora, pese a que en los registros internos no solo obra el número de teléfono, sino la dirección, que puede ser utilizada para efecto de citación por correo certificado y, de otra parte, porque, la orden de tutela expresamente señaló que se debía proveer los viáticos y alojamiento a favor de la menor Valeryn Tatiana Soto Serrano y un acompañante, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia. Luego, no es de recibo someter a la actora a trámites administrativos ni mucho menos judiciales adicionales, máxime cuando se trata de la protección del derecho fundamental a la salud de un menor de edad. Sumado a lo anterior, por instrucción del magistrado sustanciador de la consulta del desacato de la referencia, se estableció comunicación con la demandante al número de teléfono que relacionó el Director del Dispensario Médico de la BR-12 y que obra en la solicitud de apertura de incidente de desacato, oportunidad en la cual, la que la señora Erika Tatiana Serrano reiteró que no ha obtenido el cumplimiento del fallo de tutela. De esta manera, la Sala observa que desde el punto de vista objetivo no se ha dado cumplimiento fallo de tutela y desde el aspecto subjetivo ha habido omisión y ausencia de debida diligencia por parte del funcionario para dar cumplimiento a la

providencia. En este orden de ideas, la falta de cumplimiento del fallo de tutela se encuentra probada, no existen razones que justifiquen la omisión y, en esa medida, se impone confirmar la decisión del 17 de octubre de 2018, mediante la que el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero. Sin embargo, esta Sala instará al General Ricardo Gómez Nieto, Comandante del Ejército Nacional, para que realice las gestiones necesarias para garantizar el debido cumplimiento del fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017. Al tiempo que, instará al Director del Dispensario Médico de la BR-12, perteneciente al Establecimiento de Sanidad Militar 5177, para que realice las gestiones necesarias para programar las citas médicas de la menor Valeryn Tatiana Soto Serrano en las especialidades de ortoptica y oftalmología, en la subespecialidad estrabismo y, autorice y entregue los viáticos y alojamiento al acompañante en las fechas en que le sean asignadas las citas médicas. Asimismo, para que en lo sucesivo preste la atención integral en salud a favor de la menor, en los términos que lo ordenó el fallo de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, objeto de consulta.

2. INSTAR al General Ricardo Gómez Nieto, Comandante del Ejército Nacional, para que realice las gestiones necesarias para garantizar el debido

cumplimiento del fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017.

3. INSTAR al Director del Dispensario Médico de la BR-12, perteneciente al Establecimiento de Sanidad Militar 5177, para que realice las gestiones necesarias para programar las citas médicas de la menor Valeryn Tatiana Soto Serrano en las especialidades de ortoptica y oftalmologíaen la subespecialidad estrabismo y, autorice y entregue los viáticos y alojamiento al acompañante en las fechas en que le sean asignadas las citas médicas.

Asimismo, para que en lo sucesivo preste la atención integral en salud a favor de la menor, en los términos que lo ordenó el fallo de tutela.

4. ENVIAR copia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para lo de su cargo.

5. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ