CE-18001-23-33-000-2013-00054-01(2529-13)-2014

PENSION DE JUBILACION – Acto de ejecución judicial / ACTO DE EJECUCION JUDICIAL – No susceptible de control de legalidad / VIA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad Observa la Sala que no es procedente que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretenda el actor que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 067 del 20 de marzo y 186 del 30 de mayo de 2007, pues mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2010 fueron objeto de pronunciamiento y declaradas nulas en relación con la reliqudación de la pensión en ellas reconocida. Por su parte, respecto de las Resoluciones No. 216 del 15 de julio y 344 del 23 de noviembre de 2011, expedidas en cumplimiento de una sentencia judicial a través de las cuales se ordenó una nueva liquidación de la referida prestación, no es posible hacer un pronunciamiento, toda vez que además de no ser susceptibles de control judicial, la nulidad de estos actos no generaría el restablecimiento pretendido, pues se reitera, fueron proferidos en cumplimiento de un fallo judicial. (…) En consecuencia, debe el actor agotar previamente la vía gubernativa y si la decisión es adversa, someter dicho acto a control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior porque el agotamiento de la vía gubernativa, es un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y tiene por objeto que la administración se pronuncie de manera previa a ser llamada a juicio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 NUMERAL 12 / LEY

1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 169 NUMERAL 143

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00054-01(2529-13)

Actor: CARLOS JULIO CALDERÓN RENA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Apelación Interlocutorio Con fundamento en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 9 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que rechazó de plano la demanda. ANTECEDENTES El señor CARLOS JULIO CALDERON RENZA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Caquetá, la nulidad de la Resoluciones Nos. 067 del 20 de marzo de 2007 y 186 del 30 de mayo del mismo año, expedidas por el Secretario de Educación Departamental del Caquetá en representación de la naciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales, mediante las cuales se le reconoció pensión de vejez y se resolvió el recurso de reposición respectivamente. Adicionalmente solicitó la nulidad de la Resolución No. 00216 del 15 de junio de 2011, a través de la cual se ordenó en cumplimiento de un fallo judicial el pago de un ajuste a la referida prestación, y de la No. 00344 del 23 de noviembre del mismo año por la cual se aclaró la anterior, ambas expedidas por el Secretario de Educación Departamental del Caquetá en representación de la naciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la indexación de la primera mesada pensional, se fije el monto de la mesada inicial en la suma de $2’080.700 a partir del 14 de octubre de 2004, fecha en que adquirió el derecho a la pensión y el pago de la diferencia que surja de la reliquidación. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: El señor Carlos Julio Calderón, prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Caquetá como docente, desde el 1 de enero de 1973 hasta el 15 de febrero de 1995. Adquirió el status pensional el 13 de octubre de 2004. Mediante Resoluciones Nos. 067 y 186 del 20 de marzo y del 30 de mayo de 2007, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Seccional Caquetá, le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $358.000. Las anteriores resoluciones fueron objeto de demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho, en la que el actor solicitó la reliquidación de la prestación reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Caquetá, mediante sentencia del 29 de julio de 2010 declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó una nueva liquidación de la pensión en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 15 de febrero de 1994 y el 15 de febrero de 1995 por concepto de asignación básica y gastos de representación. La Secretaria de Educación Departamental en cumplimiento del citado fallo, expidió la Resolución No. 00216 del 15 de julio de 2011, la cual fue aclarada por la No. 00344 del 23 de noviembre del mismo año. Señala el demandante que le fue reconocida su pensión de jubilación en el año 2004 y liquidada con los salarios de 1994 y 1995, sin que se le hubiere indexado para el año 2004. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia del 9 de mayo de 2013, rechazó la demanda de plano, al considerar que los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial. Las Resoluciones Nos 067 del 20 de marzo y 186 del 30 de mayo de 2007, ya fueron objeto de demanda ante esta misma jurisdicción, oportunidad en la que mediante sentencia del 29 de julio de 2010 se declaró la nulidad de las mismas y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 15 de febrero de 1994 y el 15 de febrero de

1995 incluyendo la asignación básica y los gastos de representación. En ese orden de ideas, el acto administrativo integrado por las citadas resoluciones, subsiste únicamente en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, pues tal aspecto no fue anulado en la referida sentencia, así como tampoco la Resolución No. 067 del 20 de marzo de 2007 se pronunció en relación con la indexación de la primera mesada pensional, pretensión de la presente demanda, es decir, no existe reclamación por tal concepto, lo que constituye requisito indispensable para demandar. En cuanto a la Resolución No. 00216 del 15 de julio de 2011, señaló que se expidió en cumplimiento de una sentencia judicial, es decir, constituye un acto de ejecución no susceptible de control ante esta jurisdicción, pues tal decisión no corresponde a una decisión autónoma de la administración con la que se haya puesto fin a una actuación administrativa, sino es un acto de ejecución expedido para acatar la orden de una providencia judicial. En relación con la Resolución No. 00344 del 23 de noviembre de 2011, advirtió el a quo que a pesar de que sí constituye un verdadero acto administrativo, no está reconociendo o negando prestaciones periódicas sino determinando la cuota parte de una prestación ya reconocida que le corresponde al asumir al Departamento del Caquetá y/o fondo Territorial de Pensiones, acto administrativo sobre el cual operó el fenómeno de la caducidad. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Señala el actor que contrario a lo señalado por el a quo, sí agotó la reclamación administrativa ante la entidad demandada donde solicitaba la indexación de la

primera mesada pensional, pues en el momento en que presentó la solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación, en ella estaba incluida de manera expresa la referida pretensión y en esas condiciones, la entidad sin necesidad de requerimiento debió reconocerla atendiendo a la jurisprudencia. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer, si es procedente el rechazo de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor CARLOS JULIO CALDERON RENZA contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que el acto demandado no es susceptible de control judicial, según lo dispuesto en el artículo 169 numeral 3° de la Ley 1437 de 2011. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Al actor le fue reconocida la pensión de jubilación, por medio de la Resolución No. 067 del 20 de marzo de 2007. En cumplimiento de un fallo judicial, la entidad demandada profirió la Resolución No. 216 del 15 de julio de 2011, mediante la cual se ordenó una nueva liquidación de la prestación, con la inclusión de los gastos de representación. En el presente asunto, se demanda la resolución expedida en cumplimiento de tal fallo, con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta que adquirió el status de pensionado el 13 de octubre de 2004, y la pensión le fue liquidada con los salarios y factores de 1994 y 1995. Examinado el escrito de demanda, observa la Sala que no es procedente que a

través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretenda el actor que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 067 del 20 de marzo y 186 del 30 de mayo de 2007, pues mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2010 fueron objeto de pronunciamiento y declaradas nulas en relación con la reliqudación de la pensión en ellas reconocida. Por su parte, respecto de las Resoluciones No. 216 del 15 de julio y 344 del 23 de noviembre de 2011, expedidas en cumplimiento de una sentencia judicial a través de las cuales se ordenó una nueva liquidación de la referida prestación, no es posible hacer un pronunciamiento, toda vez que además de no ser susceptibles de control judicial, la nulidad de estos actos no generaría el restablecimiento pretendido, pues se reitera, fueron proferidos en cumplimiento de un fallo judicial. En las anteriores condiciones, los actos administrativos acusados (Resoluciones Nos. 067 del 20 de marzo de 2007 y 186 del 30 de mayo del mismo año), como ya dijo, fueron objeto de control judicial y se encontró que estaban afectados por una causal de nulidad, razón por la que previa demanda se declaró su nulidad con la consecuente orden de restablecimiento del derecho, y en cumplimiento de dicha sentencia, se expidieron las Resoluciones Nos. 0216 del 15 de julio y 0344 del 23 de noviembre de 2011, es decir, que son actos de ejecución tal como los calificó el Tribunal, pues jurídicamente todo acto que se limite a ordenar el cumplimiento de una orden impuesta en una sentencia judicial, tiene tal connotación razón por la cual no son demandables.

No obstante lo anterior, la ley y la jurisprudencia han permitido que excepcionalmente se ejerza control judicial sobre actos administrativos expedidos en cumplimiento de una sentencia, pero proferida dentro de una acción de tutela ó en los casos en que aquellos actos que al dar cumplimiento a la orden judicial, hagan un pronunciamiento ajeno a lo ordenado y que por lo mismo den origen a una nueva controversia judicial. En consecuencia, debe el actor agotar previamente la vía gubernativa y si la decisión es adversa, someter dicho acto a control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior porque el agotamiento de la vía gubernativa, es un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y tiene por objeto que la administración se pronuncie de manera previa a ser llamada a juicio. En el presente asunto, la demanda no cumple con el requisito establecido en los artículos 161 numeral 2° y 164 numeral 2° literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en esas condiciones se confirmará la decisión que rechazó de plano la demanda, por configurarse las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 en relación con los actos acusados. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la cual se rechazó la demanda promovida por CARLOS JULIO CALDERON RENZA, en contra del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase al tribunal

de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO