CE-18001-23-33-000-2013-00106-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE IDENTIDAD DE PARTES – Respecto de una de las tutelas interpuesta con anterioridad / IDENTIDAD DE PARTES Y PRETENSIONES – Respecto de una de las tutelas interpuesta con anterioridad, pero con situación fáctica distinta a la presente / NEGATIVA DE NUEVA CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO LABORAL – Existencia de pronunciamiento en la presente acción de tutela que no existía en la interpuesta con anterioridad En el presente asunto, al señor [G.A.C.A.] le fue diagnosticada en el año 2006 una “depresión severa con elementos psicóticos” y pérdida de la capacidad laboral igual al 52%, condición que llevó a que fuese declarado interdicto y que ha evolucionado hasta convertirse en una esquizofrenia paranoide, razón por la que su padre y guardador solicitó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional una nueva valoración de su situación, la cual fue negada. En razón a ello, la primera instancia amparó sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social integral y mínimo vital. La demandada impugnó alegando una presunta temeridad por parte de [N.C.O.], guardador y padre del ex miembro de las Fuerzas Militares, y quien habría interpuesto dos acciones de tutela anteriores a la que se estudia. (…) Del material probatorio que reposa en el expediente se tiene que ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) cursó la acción de tutela radicada con el No. 2012-0358; no obstante, no existe

identidad de partes entre las acciones, pues aquélla fue instaurada en contra de la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial. En cambio, sí existe identidad de partes y pretensiones con la petición de amparo que cursó ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia (Caquetá). Empero, la situación fáctica es distinta en una y otra ocasión, pues en aquélla la entidad demandada no se había pronunciado sobre la pretensión de convocar una nueva Junta Médica Laboral, razón que llevó al Juzgado a ordenarle en sentencia del 4 de enero de 2013 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que se pronunciase al respecto. En esta oportunidad, existe un pronunciamiento expreso de dicha entidad por medio del cual se niega a realizar el dictamen solicitado. PROCEDENCIA DE NUEVA VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL – Configuración de las condiciones previstas por la jurisprudencia / ENFERMEDAD ADQUIRIDA DURANTE EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Evolución de la patología en un grado que no fue previsto al momento de la evaluación por el Tribunal Médico Laboral / NEGATIVA DE NUEVA CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO LABORAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL

[I]nsiste la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la imposibilidad de

convocar una nueva Junta Médico Laboral debido a que la situación de [G.A.C.A.] ya fue definida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta No. 2698-2869 del 23 de enero de 2006. En efecto, el Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, establece en su artículo 19 las causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral: (…) No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha admitido la procedencia de una nueva valoración de las secuelas padecidas por soldados y policías retirados, en aquellos casos en que se presenten los siguientes requisitos: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro .” (…) En el asunto que se estudia se encuentran plenamente acreditadas esas tres condiciones, toda vez que durante la prestación del servicio militar, presentó las primeras anomalías en su comportamiento, al punto que fueron ellas la razón de su retiro, según lo expuso la Dirección de Sanidad en la contestación del escrito de tutela. No obstante, la sintomatología ha evolucionado en un grado que no fue previsto al momento de su evaluación por el Tribunal Médico Laboral. (…) Desde el control del 21 de enero de 2012 el diagnóstico varió a esquizofrenia paranoide, el cual se mantuvo

hasta la cita del 24 de abril del 2013, última de la que hay constancia en el expediente. En consonancia con la jurisprudencia antes citada, resulta evidente para la Sala que la situación de vulnerabilidad ocasionada por enfermedades o condiciones de salud degenerativas o que con el transcurrir del tiempo producen una desmejora en la capacidad laboral en quienes las adquirieron entregando sus servicios a las Fuerzas Militares o a la Policía, justifica no sólo la procedencia de la acción sino la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación actual del militar o policía retirado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00106-01(AC)

Actor: NOEL CUBILLOS ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal

Administrativo de Caquetá. ANTECEDENTES Noel Cubillos Ortiz, en representación de su hijo Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez, presentó acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social integral, derechos de los discapacitados y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ejército NacionalDirección de Sanidad.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales de mi hijo GUSTAVO ADOLFO CUBILLOS ÁLVAREZ, a una vida digna, a la salud, y a la seguridad social integral, derechos de los discapacitados y al mínimo vital, por cuanto la accionada se niega a realizar una nueva valoración y/o recalificación psicofísica a mi hijo en mención, toda vez que recientemente la Mayor INGRID GUZMÁN TORRES, médico psiquiatra DISAN EJC CM 32726110 RM 3017/94, le determinó que el actual diagnóstico que padece mi hijo es ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, es decir, que la patología de mi hijo se ha agravado y por tanto debe ser recalificado.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada SUBDIRECCIÓN DE SANIDAD-EJÉRCITO NACIONAL, realizar el trámite necesario para una nueva Junta Médico Laboral y posterior Tribunal Médico Laboral, en donde se recalifique la pérdida de la capacidad laboral de mi hijo GUSTAVO CUBILLOS, en razón del nuevo diagnóstico, en tanto su problema de salud ha ido aumentando con el paso de tiempo, y, para que se defina su actual disminución psicofísica” (sic-El resaltado proviene del texto original).

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez se incorporó al Ejército Nacional el 24 de noviembre de 2003 con el propósito de prestar el servicio militar obligatorio, previa realización de los exámenes médicos de rigor que comprobaron su buen estado

de salud, por lo que fue declarado apto para el servicio militar. Transcurrido algún tiempo de iniciadas sus labores como soldado regular en el Batallón No. 34 “Juananbú”, al que fue adscrito, Cubillos Álvarez empezó a presentar cambios de comportamiento reflejados en una actitud retraída, desorientada y con pensamientos dispersos y llanto fácil, por lo que fue remitido a valoración ante la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, la cual se llevó a cabo el 20 de octubre de 2004. Mediante Acta No. 5229 de 2004, la Junta Médico Laboral concluyó que el soldado padecía de “afección-1”, considerada una enfermedad común, que le generó una incapacidad permanente parcial con una disminución de la capacidad laboral del 10%. Dicha determinación fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral, que en valoración llevada a cabo el 23 de enero de 2006 modificó la decisión de la Junta Médica estableciendo que Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez sufría una depresión severa con elementos sicóticos y elevando la pérdida de la capacidad laboral al 52%. Mediante proceso judicial, Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez fue declarado interdicto por discapacidad mental el 11 de octubre de 2011, y en consecuencia, se nombró como guardador a su progenitor, Noel Cubillos Ortiz. Desde que Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez enfermó, ha recibido medicamentos siquiátricos para el problema de salud que padece; no obstante, su condición ha empeorado con el transcurrir del tiempo. Muestra de ello es que recientemente, el

diagnóstico fue variado a esquizofrenia paranoide. Mediante oficio del 18 de enero de 2013 el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, dando cumplimiento a un fallo de tutela, resolvió la petición de una nueva Junta Médica, negándose a realizarla por considerar que el ex soldado ya había sido valorado, sin tener en cuenta que su estado de salud mental se ha visto agravado. Noel Cubillos Ortiz, persona de tercera edad, debe responder económicamente por su hijo y esposa, pero no cuenta con los suficientes recursos para el sostenimiento de su familia. CONTESTACIÓN La Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares rindió informe en el que indicó que mediante Acta No. 5229 del 20 de octubre de 2004 de la Junta Médico Laboral, en la que se calificaron las especialidades de oftalmología y siquiatría, se determinó que Gustavo Cubillos Álvarez había sufrido una disminución del 10% de su capacidad laboral. Mediante OAP No. 1273 del 15 de diciembre de 2004, el señor Cubillos Álvarez fue retirado del servicio por la causal de incapacidad permanente parcial, y mediante Acta No. 268-26869 del 23 de enero de 2006 el Tribunal Médico Laboral modificó las decisiones de la Junta Médica estableciendo una nueva disminución médico laboral del 52%. En fallo del 31 de marzo de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia resolvió la acción de tutela de radicado 2008-00026 interpuesta por

Gustavo Cubillos Álvarez, amparando los derechos a la salud y vida del actor, y ordenó incluirlo en la base de datos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. En Resolución No. 4721 del 7 de junio de 2012 el Ministerio de Defensa Nacional por intermedio de la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez a favor del señor Cubillos Álvarez. El 18 de enero de 2013 se reiteró la autorización de los servicios médicos en virtud de la orden judicial y se dio a conocer al señor Cubillos Álvarez la imposibilidad legal de llevar a cabo un nuevo protocolo médico laboral. Indica que el demandante actúa con temeridad, dado que ha interpuesto acciones de tutela en los años 2008 y 2012 con las pretensiones de acceder a los servicios médicos y la realización de una nueva junta médica, las cuales fueron debidamente discutidas y analizadas por los respectivos despachos judiciales en providencias a las que la entidad ha dado cumplimiento. Las citadas peticiones de amparo fueron tramitadas ante los Juzgados Penal del Circuito de Florencia y Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, por lo cual solicita se rechace la presente acción de tutela. Señala que las decisiones de la Junta Médico Laboral son actos administrativos preparatorios, por lo que contra ellos no proceden los recursos de vía gubernativa; no obstante, el artículo 29 del Decreto 94 de 1989 confiere al interesado el derecho especial de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía para que revise y analice si confirma el dictamen de la Junta Médico Laboral. La decisión del Tribunal Médico es también un acto administrativo preparatorio, puesto que no pone fin a ninguna actuación; sin embargo, contra ellas procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, afirma que tal motivo y el hecho de que el actor no allegue prueba que acredite la veracidad de las afecciones de su hijo y que demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, es una razón más para declarar la improcedencia de la acción. Finalmente, señala que no es posible practicar una nueva junta médico laboral a quien ya le fue definida su situación médica y que se encuentra retirado de la institución (Decreto 1796 de 2000). PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia de 23 de mayo de 2013 amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social integral y mínimo vital del señor Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo proceda a la realización de una nueva valoración médica para la determinación de su estado de salud física y mental actual, con el fin de recalificar la pérdida de su capacidad laboral. Sobre la temeridad alegada, estimó que aunque con anterioridad a la presente se interpuso otra acción de tutela con identidad de pretensiones, la orden dada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia en fallo del 4 de enero del 2013 no es congruente ni clara, pues difiere en sus partes resolutiva y considerativa.

Aunado a ello la situación fáctica es distinta, pues al interponer la anterior petición de amparo, la entidad no había dado respuesta a su solicitud de realizar una nueva Junta Médico Laboral, en tanto en esta oportunidad ya existe una respuesta en sentido negativo por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En razón a ello, estimó que no existe la temeridad alegada por la demandada. Señaló que si bien en principio Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para procurar la protección de sus derechos, la situación de debilidad manifiesta por la enfermedad que padece justifica la procedencia de esta acción de tutela. Sobre el fondo del asunto señaló que del material probatorio se concluye que la situación de salud de Cubillos Álvarez ha variado desde el dictamen del Tribunal Médico Laboral, a tal punto que fue declarado interdicto y hoy día debe ser representado en sus actuaciones por un guardador. Por tal motivo, la disminución de su capacidad laboral pudo haberse incrementado, dado que el concepto sobre su enfermedad también varió a esquizofrenia paranoide. Lo anterior justifica que se realice una nueva valoración médica y en virtud de ello, amparó los derechos a la vida digna, salud, seguridad social integral y mínimo vital de Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, con el fin de que sea revocado teniendo en cuenta la temeridad de la acción y la ausencia de vulneración de los derechos alegados. Como fundamento de tales afirmaciones expone la misma argumentación

presentada en el informe rendido. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. En el presente asunto, al señor Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez le fue diagnosticada en el año 2006 una “depresión severa con elementos psicóticos” y pérdida de la capacidad laboral igual al 52%, condición que llevó a que fuese declarado interdicto y que ha evolucionado hasta convertirse en una esquizofrenia paranoide, razón por la que su padre y guardador solicitó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional una nueva valoración de su situación, la cual fue negada. En razón a ello, la primera instancia amparó sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social integral y mínimo vital. La demandada impugnó alegando una presunta temeridad por parte de Noel Cubillos Ortiz, guardador y padre del ex miembro de las Fuerzas Militares, y quien habría interpuesto dos acciones de tutela anteriores a la que se estudia. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando sin justificación alguna, una persona interponga la misma acción de tutela contra la misma persona o su representante ante varios jueces, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. De lo anterior se colige que la temeridad implica multiplicidad de solicitudes de

amparo formuladas ante varios jueces con la característica de que entre ellas exista identidad de partes y que el objeto de la petición sea la misma en todas ellas. Del material probatorio que reposa en el expediente se tiene que ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) cursó la acción de tutela radicada con el No. 2012-0358; no obstante, no existe identidad de partes entre las acciones, pues aquélla fue instaurada en contra de la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial (fls. 91 a 98). En cambio, sí existe identidad de partes y pretensiones con la petición de amparo que cursó ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia (Caquetá). Empero, la situación fáctica es distinta en una y otra ocasión, pues en aquélla la entidad demandada no se había pronunciado sobre la pretensión de convocar una nueva Junta Médica Laboral, razón que llevó al Juzgado a ordenarle en sentencia del 4 de enero de 2013 (fls. 85 a 90) a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que se pronunciase al respecto. En esta oportunidad, existe un pronunciamiento expreso de dicha entidad por medio del cual se niega a realizar el dictamen solicitado (fl. 31). Por otra parte, insiste la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la imposibilidad de convocar una nueva Junta Médico Laboral debido a que la situación de Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez ya fue definida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta No. 2698-2869 del 23 de

enero de 2006. En efecto, el Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, establece en su artículo 19 las causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral: “Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.” No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado1 ha admitido la procedencia de una nueva valoración de las secuelas padecidas por soldados y policías retirados, en aquellos casos en que se presenten los siguientes requisitos: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición 1 Al respecto ver sentencia del 10 de agosto de 2012 (Rad. 19001-23-31-000-2012-00248-01(AC) M.P.

Susana Restrepo Valencia) recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro2.” Al respecto, consideró el Alto Tribunal Constitucional que: “(…) en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales a que tiene derecho el personal militar y de policía, es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que implica el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la afección y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.” 3 En el asunto que se estudia se encuentran plenamente acreditadas esas tres condiciones, toda vez que durante la prestación del servicio militar, presentó las primeras anomalías en su comportamiento, al punto que fueron ellas la razón de su retiro, según lo expuso la Dirección de Sanidad en la contestación del escrito de tutela. No obstante, la sintomatología ha evolucionado en un grado que no fue previsto al momento de su evaluación por el Tribunal Médico Laboral. En efecto, del Acta No. 5229 de Junta Médico Laboral elaborado el 20 de octubre de 2004, en el que se estableció que Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez presentaba una disminución de la capacidad laboral del 10%, se lee (fls. 25 a 26 vto.):

“TRASTORNO DE ADAPTACIÓN PACIENTE QUIEN POSTERIOR

AL INGRESAR AL EJERCICIO PRESENTÓ ANSIEDADES IDEAS DE

MUERTE ESTADO ACTUAL CONCIENTE AFECTO MODULADO

PENSAMIENTO LÓGICO NO IDEAS DELIRANTES NO IDEACIÓN

SUICIDA SENSOPERSEPION SIN ALTERACIÓN CONTROL

IMPULSIÓN MORTORES ACTUALMENTE SINTOMACO” (sic).

Por su parte, el Tribunal Médico Laboral, mediante Acta No. 2698-2869 del 23 de enero de 2006, decidió modificar el dictamen anterior por considerar que Cubillos Álvarez padecía de una depresión severa con elementos sicóticos que le generaba una disminución de la capacidad laboral del 52% (fls. 27 a 30). Desde el control del 21 de enero de 2012 el diagnóstico varió a esquizofrenia paranoide, el cual se mantuvo hasta la cita del 24 de abril del 2013, última de la que hay constancia en el expediente (fls. 32 a 41). 2 Corte Constitucional. T-510 de 2010. 3 T-1041 de 2010, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En consonancia con la jurisprudencia antes citada, resulta evidente para la Sala que la situación de vulnerabilidad ocasionada por enfermedades o condiciones de salud degenerativas o que con el transcurrir del tiempo producen una desmejora en la capacidad laboral en quienes las adquirieron entregando sus servicios a las Fuerzas Militares o a la Policía, justifica no sólo la procedencia de la acción sino la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación actual del militar o policía retirado. Por lo anterior, se confirmará en su integridad el fallo impugnado que amparó los

derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social integral y mínimo vital de Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la providencia proferida el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que decretó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social integral y mínimo vital de Gustavo Adolfo Cubillos Álvarez. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO