CE-18001-23-33-000-2013-00237-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / OBLIGATORIEDAD DE LA ATENCIÓN EN SALUD A MIEMBRO RETIRADO DE LAS FUERZAS MILITARES – Afectado como consecuencia de la prestación del servicio / ATENCIÓN EN SALUD A MIEMBRO RETIRADO DE LAS FUERZAS MILITARES - Responsabilidad de la Dirección de Sanidad del Ejército / EXAMEN DE RETIRO A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Carácter obligatorio / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN MÉDICO LABORAL – Incumplimiento / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Frente al alcance del derecho a la salud, en relación con los miembros retirados de las Fuerzas Militares, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en forma reiterada sobre la responsabilidad que tienen estas instituciones de ampliar su cobertura aún después de la desincorporación de quienes se han visto afectados como consecuencia de la prestación del servicio. (…) De manera que en razón a la actividad del servicio militar, que entraña riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo, es ineludible que en algunas situaciones resulten comprometidos algunos derechos, entre ellos, el derecho a la salud, el cual debe salvaguarde por el estado a través de las Instituciones Castrenses incluso después del retiro. Por tanto, es responsabilidad de la

Dirección de Sanidad del Ejército prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por razón de la prestación del servicio o durante el mismo, vea desmejorado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución, como es la situación puesta a consideración del Juez Constitucional, siendo por tanto acertado el amparo concedido por el A quo. Igualmente, argumenta la demandada para exonerarse de la obligación de practicar el examen de retiro y convocar a la junta médico laboral, que operó la prescripción en los términos establecidos en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, por negligencia del actor. En cuanto a la prescripción, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que el examen médico y la convocatoria a la Junta Médica Laboral no pueden ser consideradas como prestaciones sino como derechos que tienen los retirados del servicio militar, por tanto, no se les puede aplicar dicho medio extintivo, establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 (…) Bajo este claro entendimiento, el examen médico de retiro es obligatorio y debe realizarse en todos los casos al personal retirado de las fuerzas militares, de ahí que la Dirección de Sanidad del Ejército debe adelantar todas las gestiones pertinentes encaminadas a practicarlo sin que sea dable trasladarle toda la responsabilidad al servidor. De otro lado, tampoco resulta acertada la interpretación que hace la demandada para negar el examen médico y la junta médico laboral, aludiendo una prescripción que como bien se ha advertido hasta la saciedad no recae sobre

estos derechos que tienen los funcionarios de las fuerzas militares en situación de retiro. Así las cosas, la realización del examen médico no es una responsabilidad exclusiva del personal retirado y el hecho de que hayan transcurridos algunos años entre la fecha del retiro y la solicitud de tal examen, no exime a la demandada de la obligación de realizarlo máxime aún cuando está en riesgo el derecho fundamental a la salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00237-01(AC)

Actor: JHON JAMER VERA VASQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por la demandada contra la providencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, y seguridad social al demandante.

ANTECEDENTES Jhon Jamer Vera Vásquez, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, los cuales están siendo vulnerados por las demandadas.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la Salud, la

vida, la Seguridad Social, por lo tanto solicito me activen en el Sistema de Salus de las Fuerzas Militares.

2. Se preste los servicios médicos generales y siquiátricas de carácter urgente, así como los tratamientos médicos que requiere tales como valoraciones, hospitalizaciones y suministro de medicamentos: mi condición es muy crítica y con el paso del tiempo mi salud ha venido desmejorando.

3. Se me practique la Junta Medica Laboral para efectos de determinar mis lesiones como lo dispone el decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, me envíen la Ficha Medica y las autorizaciones médicas que sena necesarias para poder iniciar los trámites para diligenciar dicha

Junta”1. Las anteriores peticiones se encuentran apoyadas en los siguientes hechos: Antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio gozaba de buena salud y no tenía ninguna incapacidad física, una vez practicados los exámenes de rigor fue vinculado al Batallón de Infantería de Selva N. 49 “Juan Bautista Solarte Obando”. Durante la fase de entrenamiento y de instrucción empezó a sentir un dolor en los pies, por lo que le practicaron los exámenes respectivos diagnosticándole una deformidad, por la cual fue sometido a una cirugía, sin embargo, 9 meses después empezó a sentir los mismos dolores, fue necesaria una nueva cirugía. En dicha oportunidad, el médico le advirtió que ese tipo de deformación se presentaría continuamente hasta el extremo de no poder utilizar zapatos. Pese a lo anterior, sus superiores continuaron exigiéndole el mismo desempeño

como soldado regular, lo que conllevó a que le aumentara la deformación en los pies. En el año 2009 terminó de prestar su servicio militar obligatorio, y a la fecha sigue presentando problemas de salud, pues el insoportable dolor en los pies le impide trabajar. Para la época de su salida, la demandada no diligenció la ficha médica de retiro ni le siguió prestando los servicios y tratamientos clínicos requeridos. En julio de 2013 solicitó en ejercicio del derecho de petición a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional la prestación de los servicios médicos integrales, la activación en el sistema de Salud y la realización de la junta médico laboral con la finalidad de que valoraran su situación, sin embargo, a la fecha no ha obtenido respuesta alguna. Su estado de salud se está deteriorando, pues no cuenta con los recursos 1 Fls. 2-3 económicos necesarios para sufragar una nueva cirugía máxime que dicha enfermedad la adquirió cuando prestó su servicio militar obligatorio2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó desestimar las pretensiones del actor, fundada en las siguientes razones: Cuando los soldados se licencian deben presentarse al batallón al cual están adscritos para realizar el examen médico de evacuación, con ese soporte se acerca a cualquier establecimiento de sanidad militar para diligenciar la ficha médica, que es enviada a la Dirección de Sanidad del Ejército en donde es calificada por los respectivos médicos. Los usuarios deben estar pendientes del trámite pues son los directamente interesados en que se les defina su situación por sanidad, la Dirección de Sanidad

por su parte les activa los servicios médicos mientras es evaluada su situación, y se le efectúan los exámenes pertinentes con el fin de que la junta médico laboral pueda determinar cuál es el grado de disminución de la capacidad laboral, con ocasión de las patologías adquiridas durante la prestación del servicio militar. En razón al volumen de usuarios que maneja, es imposible instar a todos para que definan su situación médica y se realicen los conceptos médicos solicitados. Según la orden administrativa de personal, el demandante se licenció hace 4 años, por tanto, es imposible activar los servicios médicos pues no tiene ningún vinculó con la institución, y menos aún, se puede llevar a cabo el examen médico y la junta médica laboral por cuanto operó la prescripción de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, por negligencia del actor3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2013, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del señor Jhon Jamer Vera Vásquez y en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército realizarle el examen médico de retiro. Obtenidos los 2 Fls. 1-2 3 Fls. 27 -32 resultados los instó a programar la Junta Médico Laboral, y si de ellos se determina que padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la obligación de prestarle en forma inmediata e integral los servicios de salud, hasta que éste en óptimas condiciones. Como fundamento en tal decisión, citó sentencias del Consejo de Estado y Corte

Constitucional4, en donde se ha expuesto en forma reiterativa que es obligación de la Institución Militar practicar el examen médico a quienes se retiren de la institución por cualquier motivo, la omisión en realizarlo impide que opere la prescripción y por tanto, la obligación de efectuarlo subsiste5. LA IMPUGNACIÓN No conforme con la decisión, la demandada la impugna, reproduciendo las razones que expuso al contestar la demanda6. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Jhon Jamer Vera Vásquez recurre a este mecanismo constitucional con la finalidad de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, los cuales consideran están siendo vulnerados por la 4 5 Fls. 43-58 6 Fls. 78 -81 demandada y por tanto solicita se le ordene practicarle el examen médico laboral y la realización de la Junta Médico Laboral para que se establezca su estado de

salud, y a partir de éste, se determinen las prestaciones a que haya lugar. Aduce la Dirección de Sanidad del Ejército, que al demandante no se le pueden activar los servicios médicos, puesto que ya no posee ningún vínculo con la institución, además porque permitió que la prescripción establecida en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 operara sobre el examen médico de retiro y la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Por tanto, corresponde a esta Sala definir si la demandada con su conducta ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor. Frente al alcance del derecho a la salud, en relación con los miembros retirados de las Fuerzas Militares, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en forma reiterada sobre la responsabilidad que tienen estas instituciones de ampliar su cobertura aún después de la desincorporación de quienes se han visto afectados como consecuencia de la prestación del servicio.

Al respecto indicó: “La Sala ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan servicios militares al Ejército, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma.”7

En igual sentido, esta Corporación, dijo: “En determinados eventos resulta no sólo admisible, sino

constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación. Resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios a la patria, se 7 Sentencia de 29 de marzo de 2007, Expediente 2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz. encontraban en perfectas condiciones de salud y sufran lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar. Coherentemente, le corresponde al Ejército Nacional prestar el servicio de salud que requiere el actor, dado que los daños en su salud a que se ha hecho referencia, los sufrió estando al servicio del Ejército y con ocasión del mismo”8. Posteriormente, en relación con el mismo tema se expreso: Es responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado colombiano que, por virtud de la prestación del servicio o durante el mismo, vea disminuido su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución (…) Así las cosas, partiendo de la consideración según la cual los padecimientos y enfermedades del actor se iniciaron durante el servicio, resulta jurídicamente inaceptable que el Estado, representado en este caso por las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, se niegue a prestarle los servicios de salud requeridos, pues tampoco puede perderse de vista que el

petente está cobijado con la presunción según la cual al momento del ingreso a las Fuerzas Militares se encontraba en perfectas condiciones de salud, y por tanto, el detrimento que ahora se evidencia en sus condiciones de salud se le atribuye a la actividad militar, circunstancia que le impone a la Institución Castrense atender la patología del ex soldado, durante su tratamiento y recuperación.9 De manera que en razón a la actividad del servicio militar, que entraña riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo, es ineludible que en algunas situaciones resulten comprometidos algunos derechos, entre ellos, el derecho a la salud, el cual debe salvaguarde por el estado a través de las Instituciones Castrenses incluso después del retiro. Por tanto, es responsabilidad de la Dirección de Sanidad del Ejército prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por razón de la prestación del servicio o durante el mismo, vea desmejorado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución, como es la situación puesta a consideración del Juez Constitucional, siendo por tanto acertado el amparo 8 Sentencia de 28 de enero de 2008, Expediente 25000-23-26-000-2007-02154-01(AC) C.P. Héctor J. Romero Díaz. 9 Sentencia de 27 de junio de 2012, Expediente 25000-23-24-000-2012-00365-01(AC) concedido por el A quo. Igualmente, argumenta la demandada para exonerarse de la obligación de practicar el examen de retiro y convocar a la junta médico laboral, que operó la

prescripción en las términos establecidos en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, por negligencia del actor. En cuanto a la prescripción, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que el examen médico y la convocatoria a la Junta Médica Laboral no pueden ser consideradas como prestaciones sino como derechos que tienen los retirados del servicio militar, por tanto, no se les puede aplicar dicho medio extintivo, establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. Al respecto dijo: “En ese orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro“10. Bajo este claro entendimiento, el examen médico de retiro es obligatorio y debe

realizarse en todos los casos al personal retirado de las fuerzas militares, de ahí que la Dirección de Sanidad del Ejército debe adelantar todas las gestiones pertinentes encaminadas a practicarlo sin que sea dable trasladarle toda la responsabilidad al servidor. De otra lado, tampoco resulta acertada la interpretación que hace la demandada 10: Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, Sentencia de 28 de abril de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2010-00405-01(AC). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia DE 3 de febrero de 2011, Expediente Nro. 25000-23-31-000-2010-03448-01(AC). Consejo de Estado, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia de 16 de abril de 2009, Expediente No. Expediente No. 05001-23-31000-2009-00120-01. para negar el examen médico y la junta médico laboral, aludiendo una prescripción que como bien se ha advertido hasta la saciedad no recae sobre estos derechos que tienen los funcionarios de las fuerzas militares en situación de retiro. Así las cosas, la realización del examen médico no es una responsabilidad exclusiva del personal retirado y el hecho de que hayan transcurridos algunos años entre la fecha del retiro y la solicitud de tal examen, no exime a la demandada de la obligación de realizarlo máxime aún cuando está en riesgo el derecho fundamental a la salud. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el

Tribunal Administrativo de Caquetá que concedió el amparo a la salud, vida y seguridad social al demandante y ordenó la práctica del examen de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral con la finalidad de establecer su situación de sanidad y en este orden el reconocimiento de las prestaciones a que tenga derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que concedió el amparo al demandante conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO