CE-18001-23-33-000-2013-00269-01(AC)-2014

PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Menor que padece de retardo cognitivo limítrofe / DERECHO A LA SALUD - Niños / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION - Niño con retardo cognitivo Los menores de edad requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas… La señora Amanda Charry Bustos en representación de su menor hijo Jhoser Stic Valero Cahrry en uso de la acción de tutela como mecanismo principal, solicita el amparo al derecho a la salud del niño, ante la presunta lesión del mismo por parte de las autoridades tuteladas al no autorizar los tratamientos y terapias recetados por el Médico Pediatra, denominados Terapia ABA, hidro y equinoterapia, terapia a tiempo completo. En este caso la acción de tutela procede directamente para defender el derecho fundamental del menor, por ser un sujeto de especial protección por parte del Estado y del cual existe certeza se le están cercenando sus garantías constitucionales, al negarle la prestación de los tratamientos y servicios de médicos recetados por los galenos especializados al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, pese a quedar acreditado que el menor es un paciente con diagnóstico de Retardo Cognitivo Limítrofe con bajo rendimiento escolar y problemas de comportamiento para quien los métodos formulados son indispensables para su recuperación y el mejoramiento de su calidad de vida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / DECRETO

1795 DE 2000 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00269-01(AC)

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC

VALERO CHARRY

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD MILITAR Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército y el Director del Dispensario Médico BASPC No. 12 “Gr. Fernando Serrano Uribe”, contra la sentencia de 28 de octubre de 2013 proferida por el

Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO.

Tribunal Administrativo del Caquetá, que tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social del petente.

1. HECHOS. 1.1. La actora1, manifiesta que su hijo, el menor Jhoser Stic Valero Charry, quien figura como beneficiario de la Dirección General de Sanidad Militar, padece de

“[R]etardo Cognitivo Limitrofe con bajo rendimiento escolar y problemas de comportamiento”2 y como tratamiento prescrito por la Especialista en Pediatría el 13 de septiembre de 2013 se ordenó la práctica de la “Metodología A.B.A. Hidroterapia, Equinoterapia y Terapia de tiempo completo”3. 1.2. Señala que pese a lo ordenado, las autoridades accionadas no han autorizado la práctica de dichos tratamientos bajo el argumento de que los mismos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. 1.3. Afirma que es un sujeto de especial protección por parte del Estado, por ser madre cabeza de familia y persona desplazada; que se encuentra inscrita en el Registro Único de Desplazados y no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos médicos para los tratamientos de su hijo. 1.4. Alega que la negativa de la entidad accionada en autorizar los tratamientos ordenados por los especialistas en la salud, menguan y deterioran el estado de salud del menor ocasionando un perjuicio irremediable. Por ello requiere del juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a fin de garantizar la prestación del tratamiento asignado.

2. Contestación de la solicitud de tutela Mediante auto de 11 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Caquetá admitió la presente tutela4, ordenando su respectiva notificación a la Dirección 1 Quien actúa en representación del menor. 2 Folio 1 del expediente de tutela. 3 Ibídem. 4 Folios 16 a 18 ibídem.

Sentencia de Tutela

Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO.

General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad de la Brigada 12 como demandados para que emitieran los descargos que consideraren pertinentes. 2.1. El Batallón de ASPC No. 12 “Gr. Fernando Serrano Uribe”5 Señaló que el menor Jhose Stic Valero Charry es beneficiario del sistema de salud del Ejército Nacional y en ningún momento se le ha negado la prestación de los servicios médicos, en tanto que ha puesto a su disposición las especialidades con las que cuenta, tales como, terapia de lenguaje, ocupacional, respiratoria, sicológica y física y pese a que no cuenta con una institución que brinde las especialidades solicitadas por la tutelante, “es decir el Tratamiento Integral basado en la Metodología A.B.A, si cuenta con los profesionales aptos para propiciar un entorno saludable al menor”6. Por lo expuesto, solicitó se absolviera de responsabilidad y se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.2. La Dirección General de Sanidad Militar7. Alegó que conforme a lo establecido en los artículos 9° y 10° de la Ley 352 de 19978 la Dirección General de Sanidad Militar cumple funciones netamente administrativas y no asistenciales, en virtud de ello la prestación de los servicios de salud a los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares recae en

los Establecimientos de Sanidad Militar conforme lo establece el mismo precepto normativo en su artículo 14. De igual modo indicó, que al no estar contemplados los requeridos servicios de salud en el plan de servicios del régimen, “prestarlos estaría en contravención del artículo 23 de la Ley 1474 de 2012”9.

3. Sentencia Impugnada 5 Folios 27 y 28 ibídem. 6 Folio 28 ibídem. 7 Folio 33 y 34 ibídem. 8 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”. 9 Folio 34 ibídem.

Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO.

El Tribunal Administrativo del Caquetá en sentencia de 28 de octubre de 201310 tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social del menor Jhoser Stic Valero Charry. Encontró que el Dispensario Médico del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 12, lesionó los derechos del menor al no suministrársele el tratamiento prescrito correspondiente a Terapia A.B.A., Hidro y Equinoterapia, terapia de tiempo completo. Resaltó que ante las especiales circunstancias de salud del menor, la autoridad accionada debe dar prelación a la prestación de los

servicios médicos, aún si éstos no estuvieren consignados en el plan obligatorio de salud. Además de la orden de amparo manifestó, que frente a los eventuales sobrecostos generados en la prestación del servicio de salud del menor, en tanto estos se encuentren por fuera del POS, deberán asumirse por el Fondo-Cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares consagrado en el Art. 38 de la Ley 352 de 1997. En virtud de lo anterior decidió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social del menor JHOSER STIC VALERO CHARRY, que le vienen siendo vulnerados por el DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN ASPC No. 12 `GR. FERNANDO SERRANO URIBÉ, por las razones indicadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: ORDENAR al DISPENSARIO MÉDICO BATALLÓN DE ASPC No. 12 `GR. FERNANDO SERRANO URIBÉ que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie el tratamiento terapéutico prescrito al menor, esto es, Terapia ABA, hidroterapia, equinoterapia y terapia de tiempo completo; tratamiento que deberá prestar en forma continuada y oportuna en la forma prescrita. Además, deberá continuar brindando el tratamiento que requiere la enfermedad del menor, de manera integral.”11

4. Impugnación12. 10 Folios 54 a 56 vuelto ídem. 11 Folios 53 y 54 del expediente de tutela 12 Folios 65 y 66 ibídem.

Sentencia de Tutela

Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO. 4.1. La Dirección General de Sanidad Militar impugnó la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos plasmados en el escrito de contestación de la demanda, agregando que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en su calidad de régimen de excepción no tiene capacidad de “asumir una carga económica adicional de suministrar elementos que no se encuentran incluidos en el plan de beneficios, adicionalmente por cuanto por disposición legal no tiene la posibilidad de hacer recobros al Fosyga”13. 4.2. El Batallón de ASPC No. 12 “Gr. Fernando Serrano Uribe” –Dispensario

Médico14. Alegó que en ningún momento se le ha negado la prestación de los servicios médicos al menor, contrario a ello, a puesto a su disposición asistencias de especialistas en terapia de lenguaje, ocupacional, respiratoria, psicológica y física, mediante las cuales se brinda una atención óptima de acuerdo con sus necesidades, y aunque el establecimiento de Sanidad Militar no cuenta con una institución que ofrezca especialmente el servicio solicitado, si goza con profesionales que propician un entorno saludable al menor. Agotado el trámite preferente y sumario que reviste el recurso de amparo, una vez recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que

invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Planteamiento del problema jurídico. 13 Folio 66 del expediente de tutela. 14 Folios 62 a 64 ibídem.

Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en protección del menor hijo de la petente al no autorizar los tratamientos médicos que le fueron ordenados.

3. El derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes.

La Carta Magna en su artículo 44 establece, entre otros, como derechos fundamentales de los niños, la salud, haciendo énfasis en la prevalencia que tienen los derechos de los niños frente a los derechos de los demás ciudadanos, consagrando como obligación de la familia, la sociedad y el Estado “asistir y

proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En igual sentido la jurisprudencia constitucional ha ratificado este precepto constitucional, como fundamental y prevalente, por cuanto gozan de un régimen de protección especial, habilitando la procedencia del recurso de amparo como mecanismo principal para salvaguardar el citado derecho en caso que este se encuentre amenazado o haya sido vulnerado, en la prestación del servicio, e incluso en los casos en los que los servicios médicos requeridos no se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías Superiores. Los menores de edad requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas.

4. Análisis de la Sala.

La señora Amanda Charry Bustos en representación de su menor hijo Jhoser Stic Valero Cahrry en uso de la acción de tutela como mecanismo principal, solicita el Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO. amparo al derecho a la salud del niño, ante la presunta lesión del mismo por parte de las autoridades tuteladas al no autorizar los tratamientos y terapias recetados por el Médico Pediatra, denominados “Terapia ABA, hidro y equinoterapia, terapia a tiempo completo”15.

En este caso la acción de tutela procede directamente para defender el derecho fundamental del menor, por ser un sujeto de especial protección por parte del Estado y del cual existe certeza se le están cercenando sus garantías constitucionales, al negarle la prestación de los tratamientos y servicios de médicos recetados por los galenos especializados al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar (fol. 12), pese a quedar acreditado que el menor es un paciente con diagnóstico de “Retardo Cognitivo Limitrofe con bajo rendimiento escolar y problemas de comportamiento” 16 para quien los métodos formulados son indispensables para su recuperación y el mejoramiento de su calidad de vida. Lo anterior, encuentra respaldo en las normas reguladoras del sistema de salud de las fuerzas militares, en tanto el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000 se refiere a la SANIDAD como “un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.” -Negrilla fuera de texto-. El objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido en el artículo 5º ibídem que dispone: “prestar el Servicio de

Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. (...)”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). –Resaltado de la Sala-. Adicional a ello no es de recibo para la Sala el argumento de impugnación del Establecimiento de Sanidad Militar de la Brigada No. 12, al afirmar que no cuenta 15 Folio 12 ibídem. 16 A folios 6 y 10 del expediente de tutela se observa el informe Neuropsocológico firmado por la Mayor Luvy Patricia Barrera Arias del Área de Jefatura de Psicología y Neuropsicología del Hospital Militar Central. Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO. “con una institución que brinde especialmente el servicio solicitado por la accionante” (fol. 63) para la prestación del tratamiento especializados prescritos al menor, pues en caso de no tener dichas especialidades, se propende por buscar dentro de la red hospitalaria de sanidad militar (nacional, departamental o local)

una entidad que si cuente con ellas y prestarle los servicios de salud al niño. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirma el amparo tutelar de los derechos invocados por la accionante en representación del menor Jhoser Stic Valero Charry, orden impartida por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia de 28 de octubre de 2013.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA

I. CONFÍRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que amparó los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social del menor Jhoser Stic Valero Charry.

II. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Sentencia de Tutela Radicación No. 18001-23-33-000-2013-00269-01

Actor: AMANDA CHARRY BUSTOS EN REPRESENTACIÓN DE JHOSER STIC VALERO CHARRY.

Accionado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTRO.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO