CE-18001-23-33-000-2015-00083-01(3337-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES PENSIONALES - Aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 [D]e acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por

su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. [...] [P]ara efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó anteriormente.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1985 - ARTÍCULO 15

NUMERAL 2 LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 33 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍUCLO 81 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00083-01(3337-17)

Actor: GUSTAVO ORTIZ HINCAPIÉ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE;

MAESTRO VINCULADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 812 DE 2003;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL CONFORME A LAS LEYES 33

Y 62 DE 1985; E INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 126 a 130) contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 122 y ff. 123 a 125).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 13 a 30). El señor Gustavo Ortiz Hincapié, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se inaplique, en virtud de la excepción de ilegalidad, el artículo 3° del Decreto 3452 de 2003 y se declare la nulidad de la Resolución 183 de 6 de junio de 2014, «[…] por la cual se niega la inclusión de factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación […]» del actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, con la correspondiente indexación del ingreso base de liquidación; pagar las correspondientes diferencias, sin prescripción; actualizar la respectiva condena; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 26 de octubre de 1950 y laboró como docente oficial durante 27 años, 4 meses y 7 días, por lo que, mediante Resolución 399 de 30 de junio de 2011, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, a partir del 26 de octubre de 2005, con el 75% del salario promedio mensual devengado

durante el último año de servicios, pero solo incluyó el sueldo y el sobresueldo como rector, mas no los auxilios de alimentación, movilización y las primas de vacaciones y navidad. Que, por lo anterior, el 5 de diciembre de 2013 solicitó de la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación, negada por medio de Resolución 183 de 6 de junio de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 (parágrafo 1°) del acto legislativo 1 de 2005; 15 (numeral 2, letra b) de la Ley 91 de 1989; 29 de la Ley 6ª de 1945; 3° del Decreto 2279 de 1979; 81 de la Ley 812 de 2003; 45 del Decreto 1045 de 1978; 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; las Leyes 33 y 62 de 1985. Arguye que no le es aplicable la Ley 812 de 2003, puesto que su vinculación al servicio docente oficial fue con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que su situación pensional no se rige por el Decreto 3752 de 2003, sino por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, puesto que su vinculación al magisterio fue en 1971; por lo tanto, tiene derecho a que le sea reajustada su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios,

máxime cuando la lista de emolumentos base de liquidación pensional, prevista en la Ley 62 de 1985, no es taxativa. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 88 a 94). La accionada, a través de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda; en relación con los hechos, asegura que algunos son ciertos, otros parcialmente, el tercero no lo es y el décimo no comporta situación fáctica. Aduce que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del docente, la misma Ley 33 de 1985 estableció los factores que integran el ingreso base, sin que en estos se encuentren los solicitados por el actor. 1.6 La providencia apelada (CD en f. 122 y ff. 123 a 125). El Tribunal Administrativo del Caquetá (sala cuarta de decisión), en sentencia de 23 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios (26 de marzo de 1998 a 26 de marzo de 1999), con inclusión del sueldo, sobresueldo como rector, auxilios de alimentación y movilización y primas de vacaciones y navidad, y la correspondiente indexación de la primera mesada pensional; asimismo, ordena los respectivos descuentos sobre los nuevos factores a incluir y declara prescritas las

diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2010. Considera que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, la pensión de los docentes oficiales se rige por las disposiciones de la Ley 33 de 1985, modificada por la 62 del mismo año, según la cual en el ingreso base de liquidación se deben incluir todos los factores que hayan servido de base para los aportes. Aclara que la Ley 812 de 2003 solo es aplicable a los maestros que se vinculen con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor. Que comoquiera que el demandante se vinculó en 1971, no le es aplicable la Ley 812 de 2003, sino la Ley 33 de 1985, y en atención a que al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación solo se le tuvo en cuenta dos de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, le asiste derecho a que se incluyan los demás, en armonía con la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, conforme a la cual la lista establecida en la Ley 62 de 1985 es meramente enunciativa, en virtud de los principios de favorabilidad y no regresividad. Por otra parte, en relación con la indexación del ingreso base de liquidación, sostiene que hay lugar a ello, puesto que el accionante cumplió el estatus pensional con posterioridad a la fecha de retiro. 1.7 El recurso de apelación (ff. 126 a 130). Inconforme con la anterior sentencia, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que ordena el reconocimiento de factores salariales que la normatividad aplicable al caso no autoriza, en consecuencia, reconocer la prestación en los términos ordenados en esta sentencia constituye un acto contrario a derecho y en perjuicio del patrimonio de la Nación, pues estaríamos ante una afectación del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones elevado a canon constitucional por el Acto Legislativo N° 01 de 2005, y en ese orden de ideas su señoría no determino la actualización al valor presente del pago que debe realizar el docente por los factores sobre los cuales nunca se efecto cotización durante la relación laboral, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado que en sentencia del 19 de febrero d e2015, N° interno 2328-2013, CP Gustavo EDUARDO Gómez Aranguren, en proceso contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» (sic). Que «[…] La ley 33 de 1985 en su artículo 1 parágrafo 2, establece que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75 % del salario promedio que sirva de base para los aportes durante el último año de servicio». Que «[…] no le asiste derecho al demandante, como quiera que la normatividad

que invoca ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la ley 33 de 1985, que claramente establece que solo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para liquidación de aportes durante el último año de servicio». Concluye que «[…] al momento de realizar la liquidación de las pensiones se debe tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales la persona hubiera realizado cotizaciones. Para adquirir una mesada pensional superior se debe haber hecho aportes a la respetiva caja o fondo, por esos conceptos en particular. Sumado a esto el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en su parágrafo 2 prohíbe expresamente que, a través del Fondo Nacional de Prestaciones SOCIALES del Magisterio se paguen primas de navidad, servicios, alimentación, subsidio familiar, auxilio de trasporte o movilización y vacaciones, las cuales quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador, en favor del personal nacional o nacionalizado y territoriales, vinculado antes o con posteridad al 31 de diciembre de 1989. Resultando lógico concluir que la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NO está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (PRIMAS DE NAVIDAD, VACACIONES, SERVICIOS, AUMENTACION, entre otras) y el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente accionante y en la liquidación de otras prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales (VIDA CARA, entre otras) y menos aún el valor que se genera

por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión y en la liquidación de otras prestaciones laborales» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de julio de 2017 (ff. 145 a 147) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre siguiente (f. 152), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 162), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 167 a 174). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, excepto en lo atañedero a la condena en costas impuesta a la demandada, puesto que «[…] se encuentra acreditado que el demandante cumplió los 55 años el 26 de octubre de 2005 y que prestó sus servicios desde el 1 de enero de 1971, razón por la cual su situación particular se encuentra enmarcada en lo determinado por el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989, en cuanto

señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, por lo que en consecuencia, lo procedente es reliquidar la pensión del demandante señor Gustavo Ortiz Hincapié, toda vez que le es aplicable la Ley 33 de 1985, lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003». Que «En este punto, es pertinente hacer referencia a la reciente sentencia de unificación expedida por el H. Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 52001233300020120014301 del 28 de agosto de 2018, MP. César Palomino Cortés, en la que se fijó como Regla Jurisprudencial para el cálculo del monto pensional, que el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, señalando para dicha regla la siguiente excepción referente al régimen pensional de los docentes».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la

reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, como docente oficial, o al contrario, carece de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos sobre los cuales se efectuaron aportes, como lo asevera la entidad recurrente. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...] (resalta y subraya la Sala). Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento

del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por

la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal

vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y

consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’. Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los

servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes. Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las

leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20032, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo 2 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y t