CE-18001-23-33-000-2016-00045-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […], pero en el asunto sub examine, pese a que la accionante contaba con otro medio judicial, omitió hacer uso de este, descuido que le impidió obtener la protección de los derechos que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para restablecer esa oportunidad. (…). En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela […] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]. Por otra parte, cabe anotar que la tutela en este caso tampoco opera como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, pues tal situación no fue aducida por la actora, ni hay prueba que permita inferir su existencia. Sin más elucubraciones sobre el particular, la Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela, razón por la que se impone confirmar la

sentencia de 17 de marzo de 2016, con la que el Tribunal Administrativo del Caquetá la rechazó por improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-807 de 28 de septiembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 2010-00032, M.P. Víctor Hernándo Alvarado Ardila, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de diciembre de 2010, exp: 2010-01795, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00045-01(AC)

Actor: ROSALBA ESPAÑA CALDERÓN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la providencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 2 a 7). La señora Rosalba España Calderón, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por el señor Fiscal General de la Nación.

Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se ordene al accionado (i) «[…] increment[arle] el dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual, estipulado en el Articulo [sic] 17 del Decreto 057 de 1993, sobre la asignación mensual adquirida como Asistente Judicial grado 07, a partir del 31 de Diciembre [sic1] de 1992 […]»; y (ii) informar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) de dicho reajuste […] para la eventual reliquidación» de su pensión. 1.2 Hechos. Relata la tutelante que el 7 de septiembre de 1982 ingresó al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, en el empleo de asistente judicial grado 7, y «Mediante Resolución 1913 del 13 de Septiembre [sic] del 2005 fue retirada del servicio […]».

Que a través del artículo 17 del Decreto 57 de 1993, el gobierno nacional dispuso que los empleados de la rama judicial «[…] que no optaran por el régimen [de transición] establecido en el presente Decreto tendrían derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que 1 De acuerdo con la Ortografía de la lengua española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), pág. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombres comunes, aunque designen elementos únicos dentro de una serie: domingo, lunes, calendas (‘primer día del mes entre los antiguos romanos’), julio, rayab (‘séptimo mes del calendario musulmán’) termidor (‘undécimo mes del calendario revolucionario francés’), verano, primavera. Solo se escribirán con mayúscula cuando formen parte de expresiones denominativas que así lo exijan, como festividades, fechas históricas, espacios urbanos, instituciones, organizaciones, etc.: Viernes Santo, Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados […] para el año 1993 […]», situación en la que ella se encontraba. Dice que con Resolución 25273 de 17 de diciembre de 2003, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación sin incluir

el aludido incremento del 2.5%, decisión confirmada por dicha entidad al resolver el recurso de apelación que interpuso contra aquella. Que una vez se retiró del servicio, la Cajanal reliquidó la citada prestación sin incluir el 2.5 % sobre la asignación básica mensual, motivo por el cual solicitó de la Fiscalía General de la Nación «liquidar y cancelar» a su favor dicho porcentaje, lo que le fue negado por «[…] no existir fundamento legal para hacer extensivo el mencionado decreto [57 de 1993] a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y que además esa acción había prescrito». 1.3 Contestación de la acción. La autoridad accionada guardó silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 40 a 53). Mediante sentencia de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Caquetá rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe, el estimar que la accionante «[…] cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz a través del cual puede reclamar la reliquidación pretendida, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde cuenta con la posibilidad de pedir medidas cautelares […]». Agrega que «[…] la Corte Constitucional […] ha concluido que en ningún caso procede la acción de tutela para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de obligaciones laborales, por lo que […] [solo] puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible, es decir, […] para proteger el mínimo vital […] para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y

psicológica», que no es el caso de la señora España Calderón. 1.5 La impugnación (ff. 60 a 65). Inconforme con la decisión adoptada, la tutelante la impugnó, en consideración a que «[…] contrario a lo manifestado por el a quo el cual aduce que se cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; este […] no [la] priva […] para que le sea restablecido por medio de la acción de tutela […] [e]l derecho a la igualdad […] respecto a todos los demás empelados de la FISCALIA [sic] GENERAL DE LA NACION [sic], que gozan del beneficio del incremento […] ordenado en el Decreto 57 de 1993». 1.6 Trámite de la impugnación. Con proveído de 1.º de abril de 2016 (f. 67), el magistrado sustanciador concedió la impugnación citada en el apartado precedente, para lo cual ordenó el envío de las presentes diligencias al Consejo de Estado. Sin embargo, según informe secretarial de 8 de noviembre siguiente (f. 71), suscrito por el escribiente del Tribunal Administrativo del Caquetá, «[…] el expediente fue entregado en la Corte Constitucional, […] por lo que no se surtió la segunda instancia […]», motivo por el cual el mencionado Tribunal dispuso nuevamente su remisión a esta corporación (auto de 10 de noviembre de 20162).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la decisión de la autoridad accionada de negar a la actora el incremento del 2.5 % de su asignación básica previsto en el Decreto 57 de 7 de enero de 19933, en su calidad de exempleada de la Fiscalía General de la Nación, y en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo. 2 Folios 74 y 75. 3 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones». 2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de

vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al

interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [destaca la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es

improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [se destaca]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela

procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.4 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho

fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 4 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, por lo que se impone en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente5. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha

afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»6. 2.5 Caso concreto. Analizados los argumentos contenidos en la solicitud de amparo, para esta colegiatura resulta evidente que la controversia aquí planteada debió resolverse ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho7 con el propósito de obtener la anulación del oficio DSAF-2353 de 31 de agosto de 2005 (ff. 9 a 11), a través del cual el señor director administrativo y financiero de la seccional Caquetá de la Fiscalía General de la Nación negó a la tutelante el reconocimiento y pago «[…] del incremento del 2.5% del sueldo dejado de percibir […]», pues su decisión comportaba el examen de legalidad del mencionado acto 5 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. 6 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de Julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa. 7Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA): «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le

restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente». administrativo. Y a este mecanismo (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) pudo acudir la peticionaria8, y no a la solicitud de amparo, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la demanda respectiva, tuvo la posibilidad de pedir la suspensión provisional del acto acusado (artículos 238 de la Carta Política9 y 152 del Código Contencioso Administrativo [CCA]10) con el fin de interrumpir «los efectos que por ley produce, en forma inmediata»11, por lo que ahora no le es dable acudir al juez constitucional para revivir el término procesal ya vencido por su inactividad12. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»13, pero en el asunto sub examine, pese a que la accionante contaba con otro medio judicial, omitió hacer uso de este, descuido que le impidió obtener la protección de los derechos que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para restablecer esa oportunidad. En similar sentido concluyó la Corte Constitucional, en sentencia T-435 de 199514, el indicar:

2. Improcedencia de la acción de tutela como vía principal 8 En la oportunidad legal pertinente, esto es, dentro de los «[…] cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso […]» (artículo 136, numeral 2, del CCA). 9 «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». 10 «Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 11 LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio. Anulación de los actos de la administración pública. Doctrina constitucional de legalidad, motivos de anulación de los actos administrativos, control de legalidad.

Jurisprudencia-doctrina. Modelos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, D. C., 1996, p. 560. 12 Ni siquiera con la segunda petición formulada el 19 de febrero de 2015 y negada a través de oficio

SSAGSC-150 de 20 de los mismos mes y año (ff. 8 y 12 a 14). 13 Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. 14 M. P. Fabio Morón Díaz. Sobre la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derecho litigiosos de rango legal, la Corporación ha manifestado reiteradamente que “Un pronunciamiento orientado a dar cabal satisfacción a las pretensiones del peticionario, rebasa el ámbito de la competencia del Juez de tutela,...pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables a la finalidad de resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En este sentido los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal.” (Sentencia T-279/93 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara). Así mismo, en lo que atañe a la eficacia de la tutela como mecanismo transitorio, es necesario reiterar por esta Sala de Revisión, la sentencia 564 de 1994, la cual dispuso que: […] “La inminencia del perjuicio que podrían sufrir los peticionarios, debido a la omisión de la autoridad pública de cancelarles el incremento salarial adicional del 2.5% según el D. 057 de 1993 y de ajustarles el salario según la escala salarial dispuesta en el D. 084 de 1994, no es de ninguna manera evidente. Estos perciben desde hace dos años una remuneración sin el indicado incremento adicional, lo cual, si bien

puede ser injusto e ilegal, no representa un perjuicio inminente, menos aún, si la existencia de un derecho al mencionado porcentaje es de suyo incierto y depende, precisamente, de la definición judicial respectiva. “La urgencia de la intervención del Juez de tutela para evitar el daño a los peticionarios tampoco es manifiesta. La relación que se entabla entre la necesidad del reconocimiento inmediato de los derechos legales y el derecho fundamental a la subsistencia, dado el “carácter alimentario” del salario básico, proyecta la idea que de no autorizarse el aumento respectivo, los actores se verían compelidos a la indigencia, situación hipotética que parece más un exceso retórico que una realidad fáctica y jurídica. Actualmente los actores no reciben el mayor salario a que dicen tener derecho, y no por ello están en peligro los medios materiales mínimos que les posibilitan una existencia digna (derecho a la subsistencia). Tampoco es posible afirmar que se les imparte un trato discriminatorio, ya que pueden existir razones legales compatibles con el orden constitucional -factores salariales y prestacionalesque expliquen la diversidad de trato entre los diferentes servidores públicos vinculados a la Fiscalía, y de éstos y los funcionarios de la Rama Judicial que no se acogieron al régimen especial dictado en desarrollo de la Ley 4a. de 1992”. (Cfr. Sentencia Corte Constitucional T-546/94. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,

norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»15. Por otra parte, cabe anotar que la tutela en este caso tampoco opera como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, pues tal situación no fue aducida por la actora, ni hay prueba que permita inferir su existencia. Sin más elucubraciones sobre el particular, la Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela, razón por la que se impone confirmar la sentencia de 17 de marzo de 2016, con la que el Tribunal Administrativo del Caquetá la rechazó por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Rosalba España Calderón contra el señor Fiscal General de la Nación, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele

copia. 4.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. 15 Artículo 86 de la Carta Política.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS