CE-18001-23-33-000-2016-00247-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / ACCIÓN ORDINARIA - Mecanismo idóneo para solicitar la reliquidación de la pensión / ACCIÓN DE TUTELA - No es el medio para revivir términos o para corregir los errores imputables a las partes En el caso bajo estudio si bien el accionante ostenta la calidad de pensionado, no agotó los medios de defensa en sede administrativa, es decir, que no le ha dado oportunidad a la Administración de manifestarse acerca de sus pretensiones. En efecto no se aporta ninguna prueba de la cual se deduzca que el accionante haya acudido ante las entidades competentes para solicitar la reliquidación de la pensión con base en un nuevo dictamen que establezca el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral y darle la oportunidad a la Administración que profiera una decisión, la cual, si el actor considera contraria a sus intereses, podrá ejercer en su contra las acciones ordinarias pertinentes, en las que puede solicitar las medidas cautelares procedentes con el fin de suspender los actos que considera violatorios de sus derechos fundamentales. Es decir que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela a los mecanismos judiciales previstos por el Legislador, como tampoco puede ser tenida por las partes como la herramienta excepcional a la que se puede acudir para corregir los errores imputables a ellas, o como medio para revivir términos de quien ahora pretende

accionar por esta vía Constitucional. (…). En conclusión, comoquiera que no se está frente a ninguna circunstancia que hagan procedente esta acción de tutela como mecanismo transitorio, se advierte que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa a los cuales puede acudir, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales que considera han sido vulnerados. Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-236 de 30 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-157 de 5 de marzo de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia C-1225 de 7 de diciembre de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00247-01(AC)

Actor: ISMAEL CABRERA VALDERRAMA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 28 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo Caquetá, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

I.1. La Solicitud. El señor ISMAEL CABRERA VALDERRAMA, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección Social y Colpensiones con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y móvil, dignidad humana y protección social. I.2.- Hechos. El actor manifiesta que el 24 de enero de 2011, cuando trabajaba para el Instituto Departamental de Salud del Caquetá sufrió un accidente que le ocasionó una invalidez grave. Alega que a pesar de las consecuencias, la pérdida de la capacidad laboral solo le fue calificada en 70.35% por parte de medicina laboral. Señala que por falta de conocimientos no apeló ante la Junta de Calificación Regional y tampoco ante la Nacional. Considera que un trabajador después de 180 días de incapacidad laboral se debe pensionar de manera definitiva, lo cual en su caso debía hacerse a más tardar en el mes de agosto de 2011, ya que según él fue pensionado “con 22 meses de retardo”. Aduce que hoy recibe como pensión $962.659, la cual considera que no “compensa mis derechos laborales de persona en estado grave de invalidez”. I.3.- Pretensiones.

El actor solicita que se ordene una reliquidación de su pensión de jubilación ya que, a su juicio, la calificación de la pérdida de capacidad laboral de 70.35% es inferior a las verdaderas condiciones de salud que padece. I.4.- Defensa. El Ministerio de Salud y la Protección Social a través de la Subdirectora de Asuntos Normativos señaló que si el actor no está de acuerdo con la calificación emitida por la Administradora de Riesgos Laborales, deberá presentar su inconformidad dentro de los diez días siguientes a la manifestación escrita por parte de la entidad de aseguramiento y la ARL deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación e Invalidez dentro de los cinco días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que decidirá en un término de cinco días, disposición contra la cual proceden las acciones legales. Alega que el Ministerio de Salud y la Protección Social tiene como objetivos dentro del marco de sus competencias formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud pública y promoción social en salud. Aduce que la entidad no es la responsable del agravio aludido por el accionante, por lo que solicita que en lo que a ella respecta se declare su improcedencia, ya que quien estaría llamada a resolver la pretensión es la ARL en donde el accionante se encuentra afiliado. El Secretario de Salud del Departamento del Caquetá manifestó que esa dependencia no se encuentra llamada a responder, comoquiera que no existe legitimación en la causa por pasiva. Argumentó que de los actos u omisiones de otras entidades no se puede responsabilizar a la Secretaría de Salud del Departamento del Caquetá ya que

para lo que pretende el actor no tiene ninguna competencia. La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES a través de su Secretario General, señaló que al revisar la base de datos de la entidad no se encontró ninguna reclamación relacionada con la pretensión del actor. Adujo que el actor puede radicar el formulario correspondiente a su solicitud con la documentación que acredite su derecho, a fin de que la entidad brinde la respuesta de fondo, clara y concreta que en derecho corresponda, es decir, que debe agotar los procedimientos establecidos. Indicó que la acción de tutela solo procede cuando no se dispone de otro mecanismo defensa excepto que se tramite de manera transitoria ante el riesgo de un perjuicio irremediable, que no es este caso. Concluyó que sólo una vez la entidad cuente con la información y/o solicitud hecha por el accionante debidamente radicada, procederá a dar trámite a las peticiones dentro de los términos legales por lo que, en consecuencia, solicita que se desestime la presente acción.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Caquetá en sentencia de 28 de noviembre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor ISMAEL

CABRERA VALDERRAMA.

Consideró que la acción de tutela no puede ser utilizada para sustituir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo ha señalado el Consejo de Estado1 al indicar “que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que conlleva a que la acción de tutela en el caso bajo

estudio se torne improcedente”. Agregó que el accionante dentro del medio de control ordinario podrá solicitar la suspensión provisional del acto acusado como medida cautelar. El Tribunal, sustentado en numerosa Jurisprudencia, señaló que no obra en el expediente ninguna prueba o indicio que demuestre que los actos administrativos hayan sido debatidos a través de otros mecanismos jurídicos, como tampoco se aporta ninguna prueba que determine que el mecanismo ordinario es ineficaz para resolver la situación del actor. Concluyó que es claro que en este caso el actor cuenta con otro mecanismo dentro del ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos que 1 A.C. 2014-01000-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. aduce como violatorios de sus derechos fundamentales, más aún cuando no se está frente a ninguna causal que habilite la procedencia excepcional de esta acción de tutela.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

En su escrito de impugnación el actor sostuvo que es evidente que el derecho sustantivo prima sobre el adjetivo. Así mismo, manifestó que los trámites establecidos por las autoridades deben ser sencillos para eliminar toda complejidad innecesaria y que los requisitos exigidos a los particulares deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Concluyó que “…estos inhumanos hechos seguidos de consecuencias la mayoría irreparables, dan SUFICIENTE Razón Humana y SUPREMO derecho jurídicamente TUTELADO, para ser atendida mi súplica Fundamental”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue

instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el Juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es

imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En este orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características para que la tutela prospere. Sin embargo, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”2. En el caso sub judice, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el carácter de urgencia, gravedad, inminencia e 2 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. impostergabilidad que se requiere al momento de interponer la tutela, lo cual como se mencionó anteriormente, es un requisito para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. Comoquiera que en este caso lo que pretende el señor ISMAEL CABRERA VALDERRAMA, es la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un dictamen que establezca nuevamente el verdadero grado de la pérdida de la capacidad laboral, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para propósitos de esta índole, habida cuenta de que para ello existen otros

mecanismos para tal fin. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades3 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”4 En materia de reliquidación de pensiones, por regla general la acción de tutela resulta improcedente, en tanto las controversias relacionadas con la seguridad social, pueden ser resueltas a través de los medios de defensa que ofrece el ordenamiento jurídico, los cuales pueden ser de tipo administrativo o judicial. En ese sentido, la Jurisprudencia Constitucional ha determinado que “si el reconocimiento de una pensión por parte del juez de tutela es excepcionalísimo, debido a que está condicionado a la puesta en peligro de derechos 3 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se

sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. 4 Sentencia T157 de 2010, MP.. Luis Ernesto Vargas Silva. fundamentales, circunstancia que debe demostrarse, con mayor razón el amparo constitucional por regla general se torna improcedente para ordenar reliquidación de pensiones ya reconocidas, pues por una parte, esta materia compete al juez ordinario y debe ventilarse en el escenario natural propio de esa clase de procesos, pero adicionalmente en estos casos se está ante una prestación económica ya reconocida y en consecuencia, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante”. Si bien la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la seguridad social en materia de pensiones tiene el carácter de fundamental, su protección no entraña la posibilidad de que el Juez de tutela ordene el reconocimiento y la reliquidación pensional. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado5 que el reconocimiento o la negativa de estas prestaciones, llevado a cabo con fundamento en la verificación sobre el cumplimiento de los requisitos de ley, compete a las autoridades administrativas respectivas y su decisión puede ser recurrida por la vía gubernativa e impugnada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Como ya se indicó, generalmente la acción de tutela resulta improcedente, para ordenar la reliquidación de pensiones de jubilación, sin embargo, excepcionalmente, sí procede como mecanismo transitorio de amparo, cuando la persona que reclame la protección acredite los siguientes requisitos: (i) el interesado tenga la calidad de jubilado, esto es, que se le haya reconocido su

derecho pensional; (ii) el tutelante haya agotado los medios de defensa en sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido; (iii) se haya acudido a la Jurisdicción competente o que de no haberlo hecho se deba a causa ajena no imputable al actor, (iv) se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la 5 SU-897/00. Igual consideración tratan las sentencias T-480/94, T-093/95, T-314/96, T357/96, T-038/97, T-637/97, T-030/98, T-513/98, T-074/99 y T-577/99. intervención del juez constitucional, y, v) se acrediten los supuestos fácticos que demuestren las condiciones materiales del demandante, para que proceda como mecanismo transitorio de amparo. En el caso bajo estudio si bien el accionante ostenta la calidad de pensionado, no agotó los medios de defensa en sede administrativa, es decir, que no le ha dado oportunidad a la Administración de manifestarse acerca de sus pretensiones. En efecto no se aporta ninguna prueba de la cual se deduzca que el accionante haya acudido ante las entidades competentes para solicitar la reliquidación de la pensión con base en un nuevo dictamen que establezca el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral y darle la oportunidad a la Administración que profiera una decisión, la cual, si el actor considera contraria a sus intereses, podrá ejercer en su contra las acciones ordinarias pertinentes, en las que puede solicitar las medidas cautelares procedentes con el fin de suspender los actos que

considera violatorios de sus derechos fundamentales Es decir que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela a los mecanismos judiciales previstos por el Legislador, como tampoco puede ser tenida por las partes como la herramienta excepcional a la que se puede acudir para corregir los errores imputables a ellas, o como medio para revivir términos de quien ahora pretende accionar por esta vía Constitucional. La Corte Constitucional en Sentencia T-456 de 20136, señaló: “Si bien la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que la acción de tutela no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial y tampoco puede convertirse en una 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. herramienta supletoria a la cual se acuda cuando se han dejado de ejercer los mecanismos ordinarios de defensa, o cuando estos se han ejercido extemporáneamente, o cuando con ella se pretenda la obtención de una decisión más pronta al margen de agotamiento de instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente, también ha señalado que esta regla no es absoluta en el caso de la declaración de derechos prestacionales”. En conclusión, comoquiera que no se está frente a ninguna circunstancia que hagan procedente esta acción de tutela como mecanismo transitorio, se advierte que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa a los cuales puede acudir, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales que considera han sido vulnerados. Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta

providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 28 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 30 de marzo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO