CE-18001-23-33-000-2016-00282-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO Advierte la Sala que la sentencia proferida el 23 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá fue impugnada por el demandado y, mediante sentencia del 18 de marzo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado la revocó, denegando el amparo solicitado. Sin embargo, es preciso señalar que conforme al artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 el plazo para el cumplimiento de lo resuelto en el fallo de tutela no podrá exceder de 48 horas, y que según el artículo 30 ibídem, la sentencia debe cumplirse de inmediato, pese a que haya sido impugnada. (…) [P]ara la Sala, desde el punto de vista objetivo, es claro que se dio cumplimiento a la sentencia de tutela de primera instancia, pues en la Resolución (…) de 31 de enero de 2017 se dejó sin efectos la Resolución de 30 de noviembre de 2016 (…) [a]sí las cosas, la Sala revocará la providencia consultada para, en su lugar, declarar cumplido el fallo de tutela del 23 de enero de 2017 y, como consecuencia de ello, queda sin efecto la sanción impuesta a la señora [C.M.G.R.], como Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al haber acatado las órdenes impartidas por el juez constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00282-02(AC)A

Actor: JHON ROGER LÓPEZ GARTNER

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA

ADMINISTRATIVA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 27 de febrero de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá sancionó a la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, doctora Claudia M. Granados R., con tres (3) días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden judicial impartida por dicha Corporación en sentencia del 23 de enero de 2017. I-. ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante fallo de tutela proferido el 23 de enero de 2017, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor John Roger López Gartner y, en consecuencia, ordenó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas dejara sin efectos la Resolución CJRES16-878 del 30 de noviembre de 2016, para que en su lugar resuelva el

recurso de reposición interpuesto por el hoy demandante en tutela contra el Oficio CJOFI16-2838 del 27 de julio de 2016, explicando de manera concreta y objetiva las razones por las cuales el certificado médico soporte de la solicitud de traslado no es claro y expreso frente a la necesidad de éste. I.2. Actuación El 6 de febrero de 2017, el señor Jhon Roger López Gartner promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia del 23 de enero de 2017, asociadas a dejar sin efectos una resolución, para en su lugar, dar respuesta al recurso de reposición contra un oficio mediante el cual se negó un traslado que tiene como fundamento la enfermedad de un familiar del actor. Mediante auto de 20 de febrero de 20171, el Tribunal Administrativo del Caquetá, ordenó la apertura del trámite incidental en contra la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. I.3. La contestación La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, señaló que en cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia del 23 de enero de 2017, profirió la Resolución CJR17-32 del 31 de 1 Folio 30 del expediente. enero de 2017, explicándole al señor López Gartner porque no era procedente el traslado, en la medida en que no se cumplían las condiciones preceptuadas en el Acuerdo PSAA10-6837.

Aseguró que la solicitud de traslado y su decisión se fundamentaron en los artículos 134 numeral 1 y 152 numeral 6 de la Ley 270 de 1996 (modificada por la Ley 771 de 2002) reglamentados por el Acuerdo N° PSAA10-6837 de 2010 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Indicó que el certificado médico, aportado con la solicitud de traslado, menciona la necesidad de acompañamiento del hijo para el cuidado y adherencia a la terapia farmacológica requerida por el progenitor del actor, sin embargo no cuenta con un diagnóstico médico del cual se pueda establecer la patología que aqueja al paciente, por tanto carece de los requisitos de claridad y especificad exigidos en el Acuerdo 6837 de 2010. Señaló que el dictamen médico consigna la necesidad de acompañamiento del paciente por parte de su hijo, sin que de éste se pueda conocer el diagnóstico clínico que permita concluir que le es imposible continuar en el cargo, tal como de manera perentoria lo exige el artículo 134 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues al no contarse con un dictamen médico concreto, la Administración carece de elementos objetivos que le permitan concluir la necesidad del traslado. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 27 de febrero de 20172, el Tribunal Administrativo del Caquetá, resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura a través de su Directora, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por el

2 Folios 42 a 55 del expediente, corregido por auto del 28 de febrero de 2017 (folios 61 a 62 del expediente). Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá el día veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración

SANCIÓNESE a la Doctora CLAUDIA M. GRANADOS R., Directora Unidad de Carrera Judicial, con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente que deberá consignar de su propio peculio.

TERCERO: la multa deberá CONSIGNARLA la sancionada de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta 3-0070-0000304 del Banco Agrario, denominada DTN – MULTAS Y CAUCIONES – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, o en la cuneta que se encuentra habilitada para este efecto.

CUARTO. ORDENESE a la Directora de la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, doctora CLAUDIA M. GRANADOS R., que proceda a dar cumplimiento inmediato a la orden proferida en la sentencia de tutela de fecha 23 de enero de 2017. QUINTO. NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito a las partes. SEXTO. CONSÚLTESE esta providencia ante el H. CONSEJO DE ESTADO, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

Para resolver, el a quo consideró que mediante sentencia de tutela del 23 de enero de 2017 impartió dos órdenes a la accionada: I) Dejar sin efecto la Resolución CJRES16-878; y II) proferir un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva el recurso de reposición interpuesto por el hoy demandante en tutela, explicando las razones por las cuales el certificado médico, soporte de la solicitud de traslado por el estado de salud de un familiar, no es claro y expreso frente a tal petición. El Tribunal constató que el accionado dejó sin efectos la decisión inicialmente tomada y, procedió a resolver nuevamente el recurso de reposición; sin embargo, a su juicio, hizo exigencias no contempladas por el legislador al resolver sobre la solicitud de traslado. En esa medida, concluyó que la accionada no tuvo en cuenta las consideraciones del fallo de tutela y por tanto incumplió con lo ordenado en él II.- CONSIDERACIONES II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia3. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o

demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán 3 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia,

los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En su jurisprudencia más reciente esta Sección ha enfatizado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar5. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.6 II.2. El caso concreto.

Advierte la Sala que la sentencia proferida el 23 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá fue impugnada por el demandado y, mediante 5 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 6 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” sentencia del 18 de marzo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado la revocó, denegando el amparo solicitado. Sin embargo, es preciso señalar que conforme al artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 el plazo para el cumplimiento de lo resuelto en el fallo de tutela no podrá exceder de 48 horas, y que según el artículo 30 ibídem, la sentencia debe cumplirse de inmediato, pese a que haya sido impugnada. En ese orden, y en atención a que el cumplimiento de los fallos de tutela debe ser

inmediato, pues de no hacerlo la autoridad accionada incurrirá en desacato (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991), la Sala procederá analizar si la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá fue acatada por parte de la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, doctora Claudia M. Granados R. En dicha providencia se amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y, en consecuencia, se ordenó a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, deje sin efecto la Resolución N° CJRES16-878 del 30 de noviembre de 2016, y en su lugar, profiera un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva el recurso de reposición presentado por el libelista en contra del Oficio CJOFI16-2838 de fecha 27 de julio de 2016, explicando de manera concreta y objetiva las razones por las cuales el certificado médico soporte de la solicitud de traslado por salud de un familiar, solicitado por el Doctor JHON ROGER LÓPEZ GARTNER, no es claro y expreso frente a la necesidad de su traslado, observando de fondo las consideraciones realizadas en esta providencia. En el trámite del presente asunto la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura allegó copia de la Resolución N° CJR17-32 de 31 de enero de 2017 “por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo judicial”.

En la parte resolutiva de este acto se dispuso: revocar por orden judicial la Resolución CJRES16-878 del 30 de noviembre de 2016 y confirmar el concepto desfavorable de traslado por razones de salud de un familiar, emitido mediante Oficio CJOFI162838 del 27 de julio de 2016, conforme a las siguientes razones: “En cumplimiento de lo anterior y en ejercicio de la delegación conferida por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAA13-9958 del 18 de julio de 2013, modificado por el Acuerdo PSAA13-9974 del 28 de agosto de 2013, esta Unidad procede a resolver el recurso interpuesto, en los términos del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y conforme las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la materia. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si se encuentra ajustado a derecho el concepto desfavorable de traslado por razones de salud de un familiar, emitido por esta Unidad mediante el oficio CJOFI16-2838 del 27 de julio de 2016, con fundamento en la falta del cumplimiento del requisito reglamentario del certificado médico con la recomendación clara y expresa que permita concluir la necesidad del traslado. En primer término debe señalarse que los actos administrativos que expide esta Unidad y los Consejos Seccionales de la Judicatura sobre el particular corresponden al ejercicio de una función reglada y por lo tanto a la aplicación estricta de las normas legales y reglamentarias sobre la materia; y que los mismos se circunscriben a valorar todos los presupuestos necesarios para la

emisión de concepto favorable de traslado en los términos requeridos en el reglamento; de tal manera que, frente a la petición se emite el correspondiente, concepto previo, pero la decisión de conceder o no el traslado, le corresponde a la respectiva autoridad nominadora y, en caso favorable, al funcionario o empleado, aceptar dicha designación. La reglamentación que sobre el particular se tiene establecida en el Acuerdo PSAA106837 de 2010, emana de las facultades concedidas al Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 256-1 de la Carta Política y lo estatuido por el legislador en la Ley 270 de 1996, que son normas de derecho público que atienden el interés supremo de la colectividad y buscan garantizar el adecuado funcionamiento del servicio público de administración de justicia; por tanto no riñe con la ley ni con la Constitución Política, sino que por el contrario, atiende los principios de igualdad y mérito, al señalar requisitos de obligatorio cumplimiento, de carácter general, impersonal y abstracto, que gozan de presunción de legalidad, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie definitivamente declarando su nulidad, u ordenando la suspensión provisional de sus efectos. Allí se establecen los requisitos y procedimientos mínimos de organización administrativa, que recoge los principios señalados por la Corte Constitucional en Sentencia C-295 de 2002, cuando estudió la exequibilidad de la Ley 771 de 2002. En relación con el traslado por razones de salud, el artículo séptimo del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, en concordancia con el artículo 152

numeral 6° de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 2° de la ley 771 de 2002, establece que los servidores judiciales en carrera, tienen derecho a ser traslados por razones de salud, debidamente comprobadas, a otro despacho judicial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el cargo o cuando se trate de la enfermedad del su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil. En ese sentido, el artículo noveno del mencionado Acuerdo establece lo siguiente: "ARTÍCULO NOVENOConcepto. (...) las Salas Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales tendrán en cuenta entre otros aspectos los siguientes: a) El diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, expedido en los términos señalados en el artículo octavo de este Acuerdo, en el cual se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular. Cuando se trate de la enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, el dictamen médico debe contener recomendación clara y expresa que permita concluir a la Administración, sobre la necesidad del traslado. (...)." (subrayado fuera de texto). Conforme a lo anterior, la recomendación médica debe ser manifiesta, explícita e inequívoca, de manera que permita concluir sobre la necesidad del traslado del servidor judicial. Revisados los documentos que acompañan y fundamentan la petición

de traslado presentada el 07 de julio de 2016, se encuentra la orden de servicio No. 0015729 de la Unidad de Prevención Clínica expedida el 13 de abril de 2016 por la médico general María Fernanda Toro M., en la que refiere diagnóstico liox del señor ALIRIO LÓPEZ RESTREPO y expresa: "Paciente con múltiples comorbilidades quien requiere presencia de su hijo para cuidado personal y adherencia a terapia farmacológica. Por tanto solicita compañía de su hijo para favorecer educación y evolución clínica del paciente". Así las cosas, si bien el certificado médico aportado con la solicitud de traslado menciona la necesidad de acompañamiento del hijo para el cuidado y adherencia a la terapia farmacológica requerida por el paciente, carece de los requisitos de claridad y especificidad exigidas en el Acuerdo 6837 de 2010, al no señalar de manera expresa e inequívoca las Circunstancias que permitan establecer la necesidad del traslado del servidor judicial de la ciudad de Florencia a la ciudad de Medellín; teniendo en cuenta que esta Unidad desconoce si la apreciación efectuada por la médico va dirigida expresamente al Dr. López Gartner o a cualquiera de sus hijos, en caso de tener varios. Lo anterior en atención a que la recomendación debe estar dirigida inequívocamente al hijo solicitante como servidor judicial en carrera, puesto que es sobre él que debe establecerse la necesidad de su permanencia en la ciudad de Medellín producto del traslado. Cabe anotar que fue en el escrito de solicitud de traslado donde el servidor judicial manifestó que su familiar está domiciliado en la ciudad de Pereira y pretende llevarlo a vivir con él a la ciudad de Medellín para

que cuente con un más eficiente y oportuno servicio médico especializado que la ciudad de Florencia no está en capacidad de brindarle, con lo cual no puede entenderse con esta apreciación personal del Dr. López Gartner cumplida la exigencia en la forma establecida en el reglamento para el traslado por razones de salud de un familiar”7 (negrillas de la Sala). De conformidad con lo anterior, para la Sala, desde el punto de vista objetivo, es claro que se dio cumplimiento a la sentencia de tutela de primera instancia, pues en la Resolución CJR17-32 de 31 de enero de 2017 se dejó sin efectos la Resolución de 30 de noviembre de 2016 y al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el actor se explicó que: I) el dictamen médico no es claro sobre las enfermedades que padece el padre del señor Jhon Roger López Gartner; II) no se puede establecer si la recomendación del médico, de acompañamiento de su hijo, va dirigida inequívocamente al señor Jhon Roger López Gartner; y III) teniendo en cuenta que el servidor público tiene su residencia en Florencia y su progenitor en Pereira, no resulta claro cómo la intención de trasladarse a Medellín hace necesario el traslado del servidor. Esta constatación sobre el cumplimiento adecuado y oportuno de la orden de tutela releva a la Sala del examen del elemento subjetivo. Así las cosas, la Sala revocará la providencia consultada para, en su lugar, declarar cumplido el fallo de tutela del 23 de enero de 2017 y, como consecuencia de ello, queda sin efecto la sanción impuesta a la señora Claudia M. Granados R,

como Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al haber acatado las órdenes impartidas por el juez constitucional. 7 Folios 24 a 28 del expediente. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto consultado, proferido el 27 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: DECLARAR CUMPLIDO, por parte de la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, doctora Claudia M. Granados R, el fallo de tutela dictado el 23 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ