CE-18001-23-33-000-2017-00058-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA - Ampara / SOLICITUD

DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE SOLDADO CONSCRIPTO /

AUTORIZACIÓN Y REALIZACIÓN DE ÉXAMENES MÉDICO LABORALES DE

RETIRO / LESIÓN SUFRIDA CON OCASIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MILITAR / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A LA SALUD, VIDA, SEGURIDAD SOCIAL Y PETICIÓN

[L]a Sala [deberá] determinar si el señor [G.Y.C.] tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo afilie al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, le practique los exámenes de retiro y le practique la junta médico laboral, con el fin de definir la situación médico laboral. (…) [A juicio de la Sala,] la obligación de realizar [el examen médico de retiro] subsiste, pues debe establecerse si el señor [G.Y.C.] se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que se encontraba al momento de ingresar a las fuerzas militares. Por tanto, es necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practique el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que terminó la prestación del servicio militar y definir, si fuere el caso, la situación médico laboral. Adicionalmente, deberá garantizar que los servicios de salud le sean prestados de manera eficaz, justamente para poder definir las condiciones de salud y la capacidad médico laboral. Ahora bien, conviene precisar que la realización de la junta médico laboral queda supeditada a los resultados del examen de retiro que

se practique al señor [G.Y.C.], pues si estos indican que padece de alguna patología, lesiones o afecciones, imputables al servicio, que disminuyan su capacidad laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que determine la capacidad psicofísica, registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si a ello hubiere lugar. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de la primera instancia y, en su lugar, ordenará que se practiquen los exámenes de retiro y, si es del caso, convoque la Junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00058-01(AC)

Actor: GUILLERMO YUNDA CEBALLOS Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Guillermo Yunda Ceballos en contra de la sentencia del 21 de marzo de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, que negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Guillermo Yunda Ceballos presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que estimó vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y de petición. En

consecuencia, solicitó lo siguiente:

1. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social.

2. Solicito me incluyan en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

3. Se me expidan las órdenes para realizar los conceptos médicos, y así mismo me asignen citas para realizar los respectivos exámenes y cirugía que sean necesarios y de forma integral para el mejoramiento de mi salud.

4. Una vez culminado todos los tratamientos médicos se me realice Junta Médica Laboral en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, en febrero de 2012, el señor Yunda Ceballos ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón Alta Montaña Nº5, «General Urbano Castañeda Castillo». 1 Folios 34 a 40 del expediente de tutela. 2 Folio 3 del expediente de tutela.

Que mientras se encontraba prestando el servicio, el señor Guillermo Yunda Ceballos padeció una gripa, que le ocasionó un fuerte dolor de oído. Que, el 11 de enero de 2014, el actor culminó la prestación del servicio militar. Que las molestias en el oído persistieron, por lo que, el 14 de julio de 2014, se le practicó una prueba de audiometría tonal y se le diagnóstico: «Hipoacusia mixta con mayor compromiso conductiva grado severa O.I: audición dentro de parámetros de normalidad».3 Que el actor solicitó atención médica ante el Dispensario Médico del Batallón de

Alta Montana Nº 5, pero no obtuvo respuesta favorable. Que, el 6 de abril de 2016, en ejercicio del derecho de petición, el señor Yunda Ceballos solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le presten: «(…) los servicios médicos a nivel general e integral de carácter urgente, que se me den las consultas con especialistas, los medicamentos, exámenes, hospitalizaciones, de manera oportuna y constante, en fin todo lo que requiera para que mi salud vuelva hacer como era antes de ingresar como Soldado Regular, mi condición es muy crítica y con el paso del tiempo mi salud ha venido desmejorando notablemente».4 Que, el 25 de abril de 2016, la oficina jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó al actor que el retiro se produjo: «el 11 de enero de 2014, mediante disposición No. 1004, contando con un término de (2) dos meses para acudir a cualquier dispensario del país para realizarse los respectivos exámenes y entregar la ficha médica de retiro, lo cual no aconteció ya que a favor del mismo no existe expediente médico laboral, lo anterior conforme a los términos del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 (…) Así mismo se evidencia que usted 3 Folio 8 del expediente de tutela. 4 Folio 7 del expediente de tutela. dejó transcurrir un año sin realizar exámenes de retiro (realización de ficha médica unificada, expedición y realización de órdenes de conceptos y programación de junta médica laboral».5

3. Argumentos de la tutela

Según lo entiende la Sala, la solicitud de amparo se presentó para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional preste la atención médica al señor Guillermo Yunda Ceballos y, si es del caso, disponga lo pertinente para definir la situación médico laboral.

4. Intervenciones 4.1. Intervención de la Dirección General de Sanidad Militar El Director General de Sanidad Militar solicitó que se desvinculara a la autoridad de la acción de tutela, porque, conforme con los artículos 9 y 10 del Decreto Ley 1795 de 20006, cumple únicamente funciones administrativas, mas no de carácter asistencial. Que, de hecho, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la encargada de prestar los servicios médico asistenciales, así como definir la situación médico laboral. 4.2. Intervención de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional intervino en la tutela, después de que se dictó el fallo impugnado.

5. La sentencia impugnada 5 Folio 10 del expediente de tutela. 6 Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, por sentencia del 21 de marzo de 2017, negó por improcedente la acción de tutela, con los siguientes argumentos que la Sala resume enseguida: Que no es posible determinar las condiciones de salud en las que se encontraba el actor al momento del reclutamiento, ni durante la prestación del servicio, pues en el escrito de tutela se limitó a narrar que el padecimiento surgió 20 días antes

de terminar el servicio militar. Que, conforme con el Decreto 1796 de 2000, el examen de retiro debe practicarse en los dos meses siguientes a la desvinculación, pero el señor Guillermo Yunda Ceballos no se presentó en ese plazo para que diligenciara la ficha médica pertinente. Que en el expediente de tutela no quedó demostrado que la lesión del señor Guillermo Yunda Ceballos se haya producido con ocasión de la prestación del servicio, pues no obra copia de la historia clínica o registro de atención en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que permita concluir eso. Que, de hecho, la prueba de hipoacusia que aportó con la demanda se hizo cinco meses después del retiro y no permite tener certeza de las condiciones en que se habría producido la lesión o enfermedad. Y, por ende, la tutela no procede.

6. Impugnación El señor Guillermo Yunda Ceballos impugnó e insistió en los argumentos de la demanda, esto es, en que tiene derecho a recibir la atención médica, porque la hipoacusia la adquirió estando al servicio del Ejército Nacional. Que, además, tiene derecho a que se defina su situación médico laboral.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Le corresponde a la Sala determinar si el señor Guillermo Yunda Ceballos tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo afilie al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, le practique los exámenes de retiro y le practique la junta médico laboral, con el fin de definir la situación médico laboral. Para resolver la impugnación, la Sala se referirá: i) de los exámenes de retiro, ii) de la junta médico laboral y iii) adoptará la decisión en el caso concreto. i) De los exámenes de retiro Conforme con el artículo 87 del Decreto 1796 de 20008, las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el ex miembro de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud en

las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite “garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”9. ii) De la Junta Médico Laboral En cuanto a la junta médico laboral debe precisarse que es un organismo médico que está encargado de, entre otras funciones10, valorar y registrar las secuelas 7 “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 8 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,

Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 9 Sentencia T-350 de 2010. 10 “Artículo 15. Junta médico-laboral militar o de policía. Sus funciones son en primera instancia : 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. definitivas de las lesiones o afecciones y determinar la disminución de la capacidad psicofísica del personal de la fuerza pública. La junta médico laboral militar y de policía se convoca por diferentes causales11, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica. iii) Solución del caso concreto En el caso concreto, según las pruebas del proceso, el señor Guillermo Yunda Ceballos, el 6 de abril de 201612 solicitó la práctica de exámenes, pero la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le informó que la solicitud era extemporánea, pues el retiro del actor se produjo el 11 de enero de 2014. No obstante, se reitera, la obligación de realizar ese examen subsiste, pues debe

establecerse si el señor Guillermo Yunda Ceballos se encuentra en las mismas 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”. 11 “Artículo 19. Causales de convocatoria de junta médico-laboral. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral. 12 Folios 6 -7 del expediente de tutela. condiciones de salud en las que se encontraba al momento de ingresar a las fuerzas militares13.

Por tanto, es necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practique el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que terminó la prestación del servicio militar y definir, si fuere el caso, la situación médico laboral. Adicionalmente, deberá garantizar que los servicios de salud le sean prestados de

manera eficaz, justamente para poder definir las condiciones de salud y la capacidad médico laboral. Ahora bien, conviene precisar que la realización de la junta médico laboral queda supeditada a los resultados del examen de retiro que se practique al señor Yunda Ceballos, pues si estos indican que padece de alguna patología, lesiones o afecciones, imputables al servicio, que disminuyan su capacidad laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que determine la capacidad psicofísica, registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si a ello hubiere lugar. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de la primera instancia y, en su lugar, ordenará que se practiquen los exámenes de retiro y, si es del caso, convoque la Junta Médico Laboral. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA 13 Sobre el carácter imprescriptible del examen de retiro, ver, entre muchas otras, sentencia T-948-06 de la Corte Constitucional.

1. Revocar la sentencia del 21 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala de Decisión. En su lugar:

2. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor Guillermo Yunda Ceballos.

3. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que, en el término

de 15 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar los exámenes de retiro al señor Guillermo Yunda Ceballos y, luego, si es del caso, proceda a convocar la junta médico laboral, para definir la situación médico laboral.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ