CE-18001-23-33-000-2017-00076-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE NIEGA SOLICITUD DE AUMENTO PORCENTUAL DE SALARIO DE DOCENTES ESTATALES / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [L]a improcedencia de la solicitud se origina en que la pretensión de los accionantes es que se deje sin efectos el oficio (…) de 21 de noviembre de 2016, en el que el Ministerio de Educación Nacional no accedió a la solicitud de reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, a los docentes estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002, decisión administrativa que es susceptible de control judicial por los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) dentro de los cuales tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 1278 DE 2002 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela. En ese sentido, sobre las circunstancias en las que el carácter subsidiario de la tutela puede tener algunas excepciones, consultar la sentencia SU263 de 2015, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00076-01(AC)

Actor: NANCY MIREYA QUIÑONEZ CENTENO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por los accionantes, quienes actúan por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos Refieren que conforme a las facultades legales extraordinarias otorgadas por la Ley 715 de 2001, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1278 de 2002, en cuyo artículo 46 dispuso que “El Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados”.

Indican que el año 2008, durante un debate de control político efectuado en la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República, con presencia de la Ministra de Educación, el Gobierno Nacional se comprometió a fijar un aumento salarial adicional del 8% sobre la inflación para los docentes y

directivos docentes regidos por el citado Decreto Ley, en los años 2008, 2009 y 2010, lo que en efecto fue cumplido durante los dos primeros años, al expedirse los Decretos 624 y 702 de 2008, pero no ocurrió lo mismo para el año 2010, pues en el Decreto 367 de 26 de abril de 2010 fue reducido en un 5.5%, es decir, el aumento adicional decretado fue del 2.5% sobre la inflación causada durante el año 2009, lo que a juicio de los accionantes, transgrede en forma protuberante la buena fe que regula las actuaciones de la administración y además se brinda un trato desigual. Aseveran que el 7 de octubre de 2016, presentaron petición ante el Ministerio de Educación Nacional con el fin de lograr el aumento salarial adicional respecto del año 2010, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional adquirió ante el Congreso el compromiso de aumentar el salario docente de los educadores regidos por el Decreto 1278 de 2002, en un porcentaje equivalente a 8 puntos adicionales a la inflación causada en el año 2009. Finalmente, sostienen que la mencionada cartera ministerial a través de oficio Nº 2016-ER-158813 de 21 de noviembre de 2016 dio respuesta a la petición en el sentido de no acceder a lo solicitado, en razón a que a la fecha no existía el decreto que dispusiera tal reconocimiento.

2. Fundamentos de la acción A juicio de los demandantes, el Ministerio de Educación Nacional vulneró el derecho fundamental al debido proceso y desconoció el principio de confianza

legítima, con la respuesta dispensada a través del oficio Nº 2016-EE-158813 de 21 de noviembre de 2016, referente al reconocimiento y pago, a partir de enero de 2010, del aumento adicional del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, al cual tienen derecho los educadores regidos por el Decreto 1278 de 2002.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes peticiones: “1. Amparar a mis representados los derechos fundamentales al debido proceso y la confianza legítima, vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional al dar respuesta el pasado 21 de noviembre de 2016 al derecho de petición radicado ante el precitado Ministerio referente al reconocimiento y pago del aumento adicional de su salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009 y en consecuencia anular o dejar sin ningún valor ni efecto jurídico alguno dicha respuesta.

2. Por consiguiente, ordenar al Ministerio de Educación Nacional que dicte nuevamente y dentro del término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación personal de esta sentencia, una nueva respuesta en la cual tenga en cuenta los criterios y parámetros expuestos en la sentencia que ponga punto final a este proceso de amparo constitucional”.

4. Pruebas relevantes Obran el expediente los siguientes documentos:  Petición de 7 de octubre de 2016, radicada ante el Ministerio de Educación Nacional2.  Oficio Nº 2016 EE-158813 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual el subdirector de recursos humanos del Ministerio de Educación Nacional, no accedió a la solicitud presentada por los accionantes3.

5. Oposición 2 Folios 36 a 45 del cuaderno principal. 3 Folios 107 y 108 del cuaderno principal. 5.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica solicitó que se declare improcedente la presente acción, toda vez que la parte actora pretende por esta vía que sea revocado un acto administrativo de carácter general, argumentando la existencia de un perjuicio irremediable que no se encuentra probado en la demanda.

Señaló que la acción procedente en este caso sería la de simple nulidad, por lo tanto enfatizó en la existencia de otro mecanismo de defensa judicial con el que cuentan los actores. Frente al derecho de petición señaló que fue atendido de manera oportuna, clara, pertinente y suficiente, de acuerdo con las competencias de la entidad, mediante comunicación Nº 2016-EE-158813 de 21 de noviembre de 2016, en la que se indicó que de acuerdo con los parámetros precisados en la jurisprudencia, el derecho de petición no lleva consigo la obligación de dar una respuesta favorable a los intereses de la parte accionante.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, mediante providencia de 24 de abril de 2017, declaró la improcedencia de la acción, al considerar que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de los cuales tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Aseveró que no existe prueba que acredite que los actores ejercieron algún medio

judicial, en tanto optaron por el uso directo de la acción de tutela, es decir, no demostraron que agotaron previamente todos los recursos comunes que estaban a su disposición, circunstancia que desconoce el requisito de subsidiariedad. Concluyó que la decisión que se pretende anular por vía de tutela, esto es, el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, a los educadores estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002, es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no siendo entonces procedente debatir en sede de tutela, cuestionamientos frente a decisiones de contenido particular proferidas en sede administrativa.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los actores impugnaron la decisión proferida por el juez de primera instancia y solicitaron la revocatoria o modificación.

Sostuvieron que el juez de primera instancia no analizó si realmente la actuación administrativa del Gobierno Nacional, al no decretar el aumento porcentual al que estaba obligado, desconoció el principio de confianza legítima. Advirtieron que el fallo impugnado no dice absolutamente nada sobre la naturaleza jurídica de los deberes de control político al interior del Congreso de la República, ni analizó los alcances de los debates de control político que se refieren a las relaciones laborales y a las condiciones del empleo de los servidores públicos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32

del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, fue acertada al considerar que los demandantes cuentan con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del oficio Nº 2016-EE-158813 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional no accedió al reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, a los docentes estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o,

en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20154:

“(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."5 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e

idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

3. Estudio y solución del caso concreto 3.1. El asunto bajo examen Los actores pretenden la protección del derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima que consideraron vulnerados con el oficio Nº 2016 EE-158813 de 21 de noviembre de 2016 del Ministerio de Educación Nacional, en el que no se accedió a la solicitud al reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, a los docentes estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002, acto administrativo que los accionantes pretenden dejar sin efecto, a través de la presente acción.

El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que los actores tienen otros medios de defensa judicial para impugnar la legalidad de dicha decisión administrativa en la que se negó el

incremento salarial a los docentes. Los actores impugnaron la decisión de primera instancia y solicitaron que se revoque o modifique, por cuanto el a quo no analizó si la actuación administrativa del Gobierno Nacional, al no decretar el aumento porcentual al que estaba obligado, desconoció el principio de confianza legítima. Aseguraron que tampoco se abordó lo relativo al alcance de los debates de control político que se refieren a sus relaciones laborales. 5.2. El requisito de la subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta oportunidad Conviene precisar que la improcedencia de la solicitud se origina en que la pretensión de los accionantes es que se deje sin efectos el oficio Nº 2016 EE158813 de 21 de noviembre de 2016, en el que el Ministerio de Educación Nacional no accedió a la solicitud de reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009, a los docentes estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002, decisión administrativa que es susceptible de control judicial por los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dentro de los cuales tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados (art. 229 a 241 ibídem). Sobre la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado: “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos

administrativos”7, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado8. No obstante, esta Corporación y la Corte han admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo9 u ordenar que el mismo no se ejecute10, mientras se surte el respectivo proceso judicial, supuesto que no se cumple en esta oportunidad en tanto los accionantes no demostraron su ocurrencia. En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia de 24 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de

Decisión.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo del a quo, pues no cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto los accionantes tienen la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del oficio Nº 2016 EE158813 de 21 de noviembre de 2016, en el que el Ministerio de Educación Nacional no accedió a la solicitud al reconocimiento y pago del aumento adicional del salario en cuantía del 5.5% sobre la inflación causada en el año 2009 a los 7 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 8 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo

que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 9 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 10 Artículo 8° ibídem. docentes estatales regidos por el Decreto 1278 de 2002, trámite en el que proceden las medidas cautelares previstas en el CPACA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de 24 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero