CE-18001-23-33-000-2017-00080-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo judicial idóneo y eficaz La Sala advierte que como el [accionante] busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad de un acto administrativo, una vez haga uso del medio de control pertinente, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código. (…) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control adecuado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Entonces, como lo dijo el juez de primera instancia, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo que lo retiro del servicio activo de las filas del Ejército Nacional. Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para que se estudie la norma aplicable en este caso, máxime cuando no se encuentra la existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela. (…) De este modo, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Sala estima

que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de las instancias administrativas correspondientes y los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que no se acreditó en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00080-01(AC)

Actor:UBARLEN GUZMÁN ESCOBAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Ubarlen Guzmán Escobar, contra la sentencia de 26 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que rechazó por improcedente la acción de tutela por él presentada, con ocasión del acto administrativo a través de cual fue retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones

dignas, a la familia, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada entre otros. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Indicó que el 29 de agosto de 2012, después de aprobar los exámenes previos y resultar apto para el servicio, ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, siendo adscrito a la Brigada móvil No. 14 de Candelaria - Valle del Cauca. Manifestó que el 4 de febrero de 2014, el Comandante de la Brigada Móvil a la que pertenecía, ordenó a un grupo de soldados desplazarse en dos vehículos tipo Kodiak y NPR3, desde Buga - Valle hasta Corinto - Cauca; narró que siendo aproximadamente las 01:00 horas, cuando pasaban por el trayecto de los cañaduzales del municipio de Candelaria, apareció de manera repentina y a gran velocidad un tren cañero, por lo que el conductor del vehículo del Ejército Nacional que iba adelante, tuvo que maniobrar y frenar para evitar un choque, sin embargo, el camión que venía detrás no pudo evitar chocar, accidente en el que resultó golpeado y lesionado en sus tobillos y pies. Aseveró que la Brigada Móvil No. 14, con informe administrativo por lesiones estableció que las contusiones que sufrió ocurrieron en el servicio y por razón del mismo; posteriormente, la Junta Médica Laboral de 27 de mayo de 2015, le determinó una incapacidad laboral del 37.31%, lo declaró no apto para la actividad

militar y no recomendó su reubicación laboral. Comentó que inconforme con la decisión, solicitó la revisión del Tribunal Médico Laboral, quien en Acta de 11 de junio de 2016, modificó la disminución de pérdida de la capacidad laboral estableciéndola en un 24.47%, y confirmó en todo lo demás; por lo que, en consecuencia, fue retirado del servicio activo el 26 de septiembre de 2016. Aseguró que el salario que devengaba como soldado, era su sustento económico y el de su familia, por lo que al ser retirado de la institución, entró en un estado de indefensión y vulnerabilidad que requiere ser atendida por el juez de tutela. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] PRIMERO: se tutelen los derechos fundamentales a la Salud, a la Vida en condiciones dignas, a la Familia, al Mínimo vital y demás derechos esenciales como al Debido proceso, a la Defensa, al Trabajo, a la 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 5 de junio de 2017. 2 Folios 1 a 5. 3 Vehículos de carga pesada con capacidad para transportar entre 4.5 y 8.5 toneladas Remuneración Mínima Vital, Estabilidad en el Empleo, a la seguridad Social, Vida Digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor UBARLEN GUZMÁN ESCOBAR y de su familia, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta al momento del retiro y por haberse realizado sobre una persona con una discapacidad permanente parcial. SEGUNDO Se ordene como MECANISMO TRANSITORIO al señor

Comandante del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar a laborar al señor UBARLEN GUZMÁN ESCOBAR, por encontrarse él y su familia en una situación de debilidad manifiesta y por ser discapacitado al momento de ser retirado de su cargo y en consecuencia se le siga pagando su salario debido a que ese es su único ingreso económico que posee, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa decide sobre la legalidad del acto administrativo, Orden Administrativa de Personal 2243 del 26 de septiembre de 2016, con respecto al señor UBARLEN GUZMÁN ESCOBAR. CUARTO (Sic) Se ordene al ente accionado realizar el pago correspondiente a todos los emolumentos salariales y prestacionales y de seguridad social desde el momento del retiro (30 de junio de 2015), dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo. ” ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 7 de abril de 20174, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la acción de tutela presentada por el señor Ubarlen Guzmán Escobar, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – Recursos Humanos, y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Dirección de Personal del Ejército Nacional. El oficial jurídico de la Dirección de Personal del Ejército Nacional contestó el libelo introductorio y solicitó desestimar las pretensiones, con sustento en los

siguientes argumentos5: Manifestó que el accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal, por la causal disminución de la capacidad psicofísica, que la decisión de retirarlo obedeció a que si el actor continuaba en la institución podría causársele un perjuicio mayor en el desarrollo de las actividades que normalmente despliega un soldado. Adicionó que es improcedente acceder al reintegro solicitado, ya que la referida orden de personal, es un acto administrativo que tiene fuerza de ejecutoria y presunción de legalidad, porque no ha sido anulado ni suspendido por un juez contencioso administrativo, razón por la cual, tampoco es viable la presente tutela, pues no hay perjuicio irremediable, y el actor tiene la posibilidad de presentar una demanda de nulidad y restablecimiento contra dicho acto. LA SENTENCIA IMPUGNADA 4 Visible a folio 27 5 Folios 36 a 38. El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la sentencia de 26 de abril de 2017, rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, con los siguientes argumentos6: « […] al ejercitar las medidas cautelares dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez administrativo puede advertir, estando las condiciones debidamente sustentadas y probadas, la vulneración de los derechos reclamados, dictando ordenes preventivas, conservativas o anticipativas, adoptando las mismas medidas, o distintas de aquellas que en la actualidad solamente pueden ser decretadas en sede de tutela. Al resaltarse entonces que, las medidas cautelares previstas en el CPACA surgen como una medida eficaz e idónea para proteger y garantizar,

provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia dentro de los procesos declarativos que se tramitan en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la misma forma en que lo solicita el accionante en la presente acción constitucional, enfatizándose en este punto que no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte constitucional para que excepcionalmente sea procedente la acción de tutela, como quiera que el sub lite existen otros medios judiciales de protección ordinarios al alcance del accionante, que obedece al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en conjunto con la solicitud de medidas cautelares, en las que se puede requerir la suspensión del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio activo del actor por la pérdida de su capacidad psicofísica hasta que se resuelva de fondo el proceso por parte del juez de conocimiento. Lo anterior, teniendo en cuenta que el presente caso se expone a folio 06 del expediente, que se hace uso de la acción constitucional en el sub judice como mecanismo transitorio, mientras se decide en la jurisdicción contenciosa administrativa de legalidad del OAP No. 2243 del 26/09/2016, demostrándose con ello que dentro de dicho mecanismo de defensa judicial pueden solicitarse las medidas cautelares en conjunto con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derechos previstas en el Código de procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, concluyendo por parte de la Corporación que no resulta viable interponerse la acción de tutela, respecto los actos administrativos que ordenaron el retiro del soldado profesional del servicio militar del EJERCITO NACIONAL, razón por la cual

se negará por improcedente el amparo pretendido ». LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del señor Ubarlen Guzmán Escobar impugnó la sentencia antes referida, sin exponer argumento alguno7. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, caso concreto. Competencia. 6 Folios 40 a 45. 7 Folio 51’. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el día 26 de abril de 2017. Problema Jurídico. Consiste en determinar si la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro del señor Ubarlen Guzman Escobar al Ejército Nacional como soldado profesional, mientras la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide de la legalidad del acto que ordenó su retiro del servicio activo por la disminución de su capacidad psicofísica. La procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter particular . De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos

fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; ii) cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, iii) cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: « […] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]». (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra

actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos y, en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo análisis legal especializado, que no es competencia del Juez Constitucional. Frente al asunto aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]». Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244

de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: « […] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]». El perjuicio irremediable, a su turno, se ha entendido como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad8. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado frente a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto,

pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. Solución al Caso Concreto. 8 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: -De folios 10 a 14 del expediente, se observa Orden Administrativa de Personal No. 2243 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, de 26 de septiembre de 2016, allí se estableció que de acuerdo con el Decreto Ley 1793 de 2000 y el estatuto de personal se retiran del servicio activo unos soldados profesionales por disminución de la capacidad laboral, entre los enlistados, se encuentra el señor

Guzmán Escobar. -Acta de Junta Médica Laboral No. 7866, de 27 de mayo de 2015 y registrada ante la Dirección de Sanidad del Ejército, se diagnosticó una incapacidad permanente parcial del 37.31%, no apto para el servicio y no recomendó reubicación laboral, también se advierte que la lesión fue causada en el servicio por causa y razón del mismo y en la motivación estableció que no se puede dar la reubicación laboral porque el paciente presenta secuelas osteomusculares que lo limitan para realizar actividades militares satisfactoriamente y permanecer en la fuerza podría complicar sus lesiones afectando más su salud, adicionalmente, no aportó certificaciones académicas que lo legitimen con competencias adicionales que pueda aportar al Ejército Nacional9. -Entre folios 17 y 22, se encuentra el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la cual se adelantó por solicitud del señor Guzmán Escobar, a través de la que se modificaron los resultados de la Junta Médico Laboral antes relacionada, en el sentido de determinar la disminución de la capacidad laboral en un 24.47%, no apto para el servicio y sin reubicación laboral. -Informe administrativo por lesiones que se encuentra a folio 23 del expediente, allí se estableció lo siguiente: “teniendo como base el informe rendido por el señor ST. GONZÁLEZ CANACUE JEISON comandante de la compañía “BRONCE”, el día 04 de febrero de 2014 aproximadamente a las 21:00 horas en desplazamiento motorizado táctico en dos vehículos tipo Kodiak y NPR ordenado por el

comando de la Brigada Móvil No. 14, desde el puesto de Mando Atrasado en Buga – Valle del Cauca hasta el sector del área general de Corinto Cauca; aproximadamente a las 01:00horas en el trayecto de los cañaduzales del municipio de candelaria: sale repentinamente de una calle un vehículo tipo tren cañero a gran velocidad y el conductor del Kodiak al ver la salida inesperada del vehículo, maniobra rápidamente y frena de forma rápida para evitar el choque con el tren cañero, la NPR que venía detrás de Kodiak también freno pero no pudo evitar chocar en la parte trasera del Kodiak y es golpeado por el impacto el SLP. GUZMÁN ESCOBAR UBARLEN quien es asistido rápidamente por el enfermero de combate y evacuado más tarde a la clínica Valle de Lili donde le diagnostican contusión de tobillos y pies. CIRCUNSTANCIAS DE LA NOVEDAD (…) Literal B X / En el servicio por causa y razón del mismo. (…)” 9 Visible entre folios 15 y 16 -A folio 24 del expediente, de 21 de octubre de 2016, obra copia de la notificación personal del retiro del servicio activo de las fuerzas militares, por disminución de su capacidad psicofísica, al señor Ubarlen Guzmán Escobar. Visto lo anterior, advierte la Sala que el accionante pretende con este mecanismo constitucional, que se ordene a la entidad proferir un acto administrativo que lo reintegre de manera inmediata como soldado profesional del Ejército Nacional, mientras se decide el asunto que demandó ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece como medio de control para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, lo siguiente: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. La Sala advierte que como el señor Ubarlen Guzmán Escobar busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad de un acto administrativo, una vez haga uso del

medio de control pertinente, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código, más específicamente en su artículo 229 que dispone: “(…) ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…)” Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se determina de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso el accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: “(…) ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (…)” (Subrayado por la Sala)

En ese orden de ideas, de acudir al medio de control adecuado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Entonces, como lo dijo el juez de primera instancia, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo que lo retiro del servicio activo de las filas del Ejército Nacional. Sumado a esto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 y de esta corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando el actor no ha interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa que están a su alcance para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Sobre la idoneidad del medio de defensa judicial como requisito previo al ejercicio de la tutela, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Es claro entonces que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus facultades al momento de decidir puede restablecer la situación del actor si encuentra probada la violación al ordenamiento jurídico y en esa medida es necesario reivindicar a la acción de nulidad y restablecimiento las características de idoneidad y eficacia para la solución del conflicto planteado. En estas condiciones, debe concluirse que no se cumple este requisito de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

Sobre el particular, cabe destacar que el examen sobre la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones. Así las cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una 10 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “(…) En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”11. Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para que se estudie la norma aplicable en este caso, máxime cuando no se encuentra la

existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela. De este modo, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Sala estima que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de las instancias administrativas correspondientes y los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que no se acreditó en el presente caso. Bajo las precisas razones expuestas en esta providencia, la Sala confirmará la decisión del a quo, de 26 de abril de 2017, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Ubarlen Guzmán Escobar contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Recursos humanos, en tanto no supero el reguito general de procede