CE-18001-23-33-000-2017-00086-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / LESIÓN CAUSADA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRINCIPIO DE

PROTECCIÓN INTEGRAL / EVALUACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR Esta Sección considera que el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, proteger los derechos del actor por las siguientes razones: (…) en la tutela no se solicita que a través de esta acción se le reconozcan prestaciones de carácter monetario, sino que se concentra en definir quién debería atender la lesión de la rodilla derecha que habría sido ocasionada dentro del tiempo que prestó el servicio militar obligatorio. Tanto en la tutela como en la impugnación se refiere el dolor y la pérdida de la calidad de vida que surgen de esa afección y hace énfasis en que actualmente se encuentra inactivo del servicio de salud de las FFMM, lo que ha generado que no reciba la atención médica que corresponde (…) el Tribunal negó la protección solicitada porque consideró que no había claridad sobre la fecha del origen de la afección de la rodilla, estableció que el actor no había advertido la existencia de esa dolencia durante el examen de retiro y concluyó que no había cumplido con el término de dos meses consagrado en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 para efectuar dicho examen (…) esta Sala considera que sí se reúnen los requisitos para proteger el derecho a la salud invocado por el [actor] (…) Es cierto que no se determinó con claridad la fecha en la que habrían surgido los problemas de rodilla del actor. Sin embargo, sí es claro

que él fue incorporado al Ejército Nacional en buenas condiciones físicas y que el 25 de abril de 2016 fue remitido a la ESE María Inmaculada para ser atendido por el desgarro de meniscos (…) Vale la pena agregar que el Ejército Nacional no controvirtió esas afirmaciones del actor y que se limitó a explicar que él había recibido toda la atención médica necesaria dentro de la incorporación (…) Finalmente, la Sala encuentra que no existe ninguna justificación normativa que impida que se adelante el trámite de la Junta Médico-Laboral Militar requerida. Como consecuencia se ordenará que la Dirección de Sanidad del Ejército efectúe los trámites necesarios para que el caso del actor sea evaluado por la Junta en un término no mayor a dos meses. En esta Junta se efectuará una evaluación integral del caso del [actor] y se determinará definitivamente si la lesión en la rodilla fue originada con ocasión de la prestación del servicio militar. Si se determinare que la lesión fue ocasionada por fuera del servicio se iniciarán los trámites que correspondan para que el actor sea afiliado y atendido a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00086-01(AC)

Actor: JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Una vez satisfechos los trámites correspondientes, la Sala decide la impugnación presentada por el actor1 contra el fallo del 28 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, por medio del cual negó el amparo constitucional de los derechos invocados.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO presentó acción de tutela el 17 de abril de 20172 contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana y la seguridad social. 1.1. Hechos y fundamentos de la acción En la demanda fueron relacionados los hechos que se sintetizan a continuación: El actor indicó que prestó el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, desde el 12 de febrero de 2015 hasta el 7 de mayo de 2016, en el batallón de infantería número 34 “JUANAMBÚ”, de la Décima Brigada del Ejército

Nacional. Afirmó que en esa condición sufrió de varias dolencias en su miembro inferior derecho y que fue atendido por el Dispensario Médico de la Brigada número 12 y por la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia. Relató que el 7 de mayo de 2016 fue practicado el examen de desacuartelamiento y en él se consignó que no presentaba afectación física, en desconocimiento de los exámenes practicados en las instituciones asistenciales mencionadas. Advirtió que desde esa fecha le han negado la prestación de los servicios médicos

por parte del Ejército Nacional, con el argumento de que no se encuentra activo en el sistema. El 16 de marzo de 2017 presentó derecho de petición ante esa autoridad, en la que solicitó que le siguieran prestando los servicios médicos, lo cual le fue negado a través de oficio 475 del 5 de abril de 2017. 1 Fls. 92 a 97. 2 Fl. 1. Indicó que el Ejército Nacional se ha negado a prestarle los servicios médicos, así como convocar a la Junta Médico Laboral para determinar y calificar el grado de afectación en su salud. 1.2. Pretensión constitucional El actor requiere que a través de la acción de tutela se protejan sus derechos fundamentales invocados y se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército y al Dispensario Médico de la Décima Brigada que en 48 horas adelanten los trámites necesarios para garantizar la prestación de los servicios médicos que requiere y que cuando estos finalicen, sea convocada una Junta Médico Laboral que determine el grado de afectación y la pérdida de capacidad laboral.

2. Trámite de instancia El despacho 04 del Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante auto del 19 de abril de 2017, admitió la tutela, ordenó correr traslado a los demandados Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar y del

Ejército y al Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada3. Remitidas las misivas del caso4, se dio la siguiente:

3. Intervención 3.1. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 de la Décima

Segunda Brigada En oposición a la acción de tutela el Director del ESM 5177 indicó que mientras fue soldado regular al actor se le prestaron los servicios de salud que fueron requeridos. Aclaró que es la Dirección General de Sanidad Militar la que tiene la competencia para realizar la activación del servicio médico en el subsistema de salud de las FFMM. Luego relacionó cuáles son las condiciones para que se proceda a ejecutar la Junta Médica y advirtió que el demandante no cumplió con esos requerimientos oportunamente (no señala cuál sería el término para adelantar los trámites)5. 3.2. Las demás autoridades vinculadas a la acción de tutela no presentaron el informe respectivo.

4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia del 28 de abril de 2017, negó la protección de los derechos invocados. 3 Fl 60. A la institución castrense se hicieron las siguientes notificaciones vía correo electrónico:

notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; notificaciones.florencia@mindefensa.gov.co; disanejc@ejercito.mil.co; atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co. 4 Fls 61 y ss. 5 Fls. 80 a 82. Para el efecto relacionó dos sentencias en las que se desarrolla el derecho a la salud en los miembros de las FFMM y luego resumió algunas de las pautas legales del Decreto 1796 de 2000. Indicó que de las pruebas aportadas se puede

deducir que el actor omitió referir sus dolencias en el examen de retiro y que dejó pasar más de un año para solicitar la continuidad del servicio médico. Concluyó que él cuenta con los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa para efectuar los reclamos que considere pertinentes frente al acto administrativo que le negó la prestación de servicios, de fecha 5 de abril de 20176.

5. Impugnación El demandante consideró que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá valoró indebidamente las pruebas, en la medida en que a partir de ellas se acredita que ingresó al Ejército en óptimas condiciones y que durante la prestación del servicio fue que se lesionó su rodilla derecha. Reiteró que el médico que hizo el examen de retiro desconoció su historia clínica y señaló que antes de presentar el derecho de petición, durante el año 2016, se había acercado en varias ocasiones al dispensario médico en donde le negaron la prestación de los servicios. Aclaró que el tiempo transcurrido no desvirtúa la afectación de sus derechos fundamentales y que la merma en su capacidad física constituye un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19917 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de

2015.8

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención del accionado, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquella se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos invocados por el accionante, por parte de las entidades cuestionadas con la presente tutela.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar 6 Fl. 31. 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez

constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. El caso concreto Esta Sección considera que el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, proteger los derechos del actor por las siguientes razones: 4.1. Aunque la razón final para negar el amparo por parte del Tribunal es que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial contra el acto administrativo que le negó la atención médica, con lo que se incumpliría el requisito de subsidiariedad, lo cierto es que la lesión referida por él y la necesidad de determinar qué autoridad se debe hacer cargo de su tratamiento, hacen que la tutela sea procedente de manera definitiva para garantizar el goce efectivo de su derecho a la salud.

Debe resaltarse que en la tutela no se solicita que a través de esta acción se le reconozcan prestaciones de carácter monetario, sino que se concentra en definir quién debería atender la lesión de la rodilla derecha que habría sido ocasionada dentro del tiempo que prestó el servicio militar obligatorio. Tanto en la tutela como en la impugnación se refiere el dolor y la pérdida de la calidad de vida que surgen de esa afección y hace énfasis en que actualmente se encuentra inactivo del servicio de salud de las FFMM, lo que ha generado que no reciba la atención médica que corresponde. 4.2. Sobre el fondo del asunto el Tribunal de instancia destacó las pruebas de las

que concluyó que el actor ingresó en buenas condiciones a prestar el servicio militar (fls. 12 a 15); que dentro de dicha situación sufrió de un trauma rotacional en la rodilla derecha (fl. 26) y que el Ejército Nacional procedió a prestarle la atención requerida (fl. 31 y 32). También refirió la existencia del examen médico de desacuartelamiento de fecha 7 de mayo de 2016, en el cual el actor no advirtió la existencia de algún “síntoma” (fl. 19) y argumentó que solo hasta el 16 de marzo de 2017 solicitó la continuidad de los servicios médicos. Bajo ese contexto el Tribunal negó la protección solicitada porque consideró que no había claridad sobre la fecha del origen de la afección de la rodilla, estableció que el actor no había advertido la existencia de esa dolencia durante el examen de retiro y concluyó que no había cumplido con el término de dos meses consagrado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 para efectuar dicho examen. Pues bien, en contraste a lo apreciado por el a quo, esta Sala considera que sí se reúnen los requisitos para proteger el derecho a la salud invocado por el señor ARTUNDUAGA ARANGO si se tiene en cuenta lo siguiente: Es cierto que no se determinó con claridad la fecha en la que habrían surgido los problemas de rodilla del actor. Sin embargo, sí es claro que él fue incorporado al Ejército Nacional en buenas condiciones físicas y que el 25 de abril de 2016 fue remitido a la ESE María Inmaculada para ser atendido por el “desgarro de meniscos”. De esta manera, atendiendo que el actor ingresó a prestar el servicio

militar en febrero de 2015 y que fue desacuartelado el 7 de mayo de 2016, se puede inferir que, en principio, la afección se podría haber presentado durante su servicio militar. Vale la pena agregar que el Ejército Nacional no controvirtió esas afirmaciones del actor y que se limitó a explicar que él había recibido toda la atención médica necesaria dentro de la incorporación. Si bien el examen de retiro no identificó la existencia de alguna dolencia debido a que el demandante no la informó, la Sala considera que, ante todo, era deber de la entidad acudir a la historia clínica y realizar los exámenes adicionales que fueran necesarios para verificar en qué estado se retiraban el demandante y sus compañeros9. No es lógico que ante la autorización de la propia Dirección General de Sanidad Militar para que él fuera atendido por el ESE María Inmaculada (fl. 21), no se hubiera ordenado el seguimiento correspondiente por parte de la entidad castrense. Finalmente, esta Sección refuta el argumento del Tribunal a quo referido al incumplimiento del término de dos meses para realizar el examen de retiro. Ante todo se debe reiterar que conforme al Decreto 1796 de 2000 al actor le fue realizado dicho procedimiento el 7 de mayo de 2016 (fls. 19 y 20). La norma citada por la primera instancia (art. 8º ejusdem10) no implica que deba efectuarse un nuevo trámite, ni establece una condición para acceder a los servicios de 9 Esta competencia está establecida en el art. 33 del Decreto 1796 de 2000, en los siguientes términos: “ARTICULO 33. COMPETENCIA PARA REALIZAR EXAMENES. Los exámenes

médicos y paraclínicos derivados de los eventos establecidos en el presente decreto serán realizados por las direcciones de sanidad de la respectiva fuerza y de la policía nacional. PARAGRAFO. Se exceptúan de este artículo los exámenes a los conscriptos, los cuales serán realizados por los profesionales de la salud destinados por la Fuerza respectiva para tal fin”. salud. Su finalidad es únicamente establecer el carácter obligatorio del examen, para lo cual fija que en caso de no realizarse dentro de 2 meses, el mismo correrá por cuenta del interesado. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 no condiciona ni limita la prestación de los servicios de salud por cuenta del Ejército Nacional a favor del señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO, se evidencia que no existe fundamento jurídico que impida que él se beneficie del subsistema de salud de las Fuerzas Militares en los términos del Decreto 1795 de 200011, de manera que se continúe con el tratamiento de la dolencia registrada en las citas médicas efectuadas en abril de 2016. En efecto, adicional a los principios de la Ley Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud citados, se debe poner de presente que ese subsistema está regido por el principio de protección integral que dispone lo siguiente: “f) PROTECCION INTEGRAL. El SSMP brindará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, protección, diagnóstico, recuperación, rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, y

atenderá todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional para el cumplimiento de su misión. En el SSMP no existirán restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias.”12 En esa medida, las prestaciones médicas que se originaron durante el cumplimiento del servicio militar conllevan a que el actor tenga el derecho a ser recuperado y rehabilitado bajo los beneficios de ese régimen especial de salud. Por tanto, se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar que en el término de 48 horas proceda a activar dentro del subsistema de salud al señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y, como consecuencia, disponga la realización de un examen de diagnóstico que defina los procedimientos a seguir para recuperar o rehabilitar la dolencia en su rodilla derecha que viene presentando desde que cumplió con su servicio militar obligatorio. Para evitar la multiafiliación entre el régimen especial y el Sistema General de Seguridad Social, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que efectúe las diligencias administrativas que correspondan y que se haga cargo de toda la 10 “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica

para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” 11 Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 12 Decreto 1795 de 2000, artículo 6. atención médica que pueda requerir el actor mientras es rehabilitado su miembro inferior y hasta tanto no se efectúe la afiliación en una EPS del régimen contributivo o subsidiado13. Finalmente, la Sala encuentra que no existe ninguna justificación normativa que impida que se adelante el trámite de la Junta Médico-Laboral Militar requerida. Como consecuencia se ordenará que la Dirección de Sanidad del Ejército efectúe los trámites necesarios para que el caso del actor sea evaluado por la Junta en un término no mayor a dos meses. En esta Junta se efectuará una evaluación integral del caso del señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y se determinará definitivamente si la lesión en la rodilla fue originada con ocasión de la prestación del servicio militar. Si se determinare que la lesión fue ocasionada por fuera del servicio se iniciarán los trámites que correspondan para que el actor sea afiliado y atendido a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia (28-04-78-17/AT-1001), dictado el 28 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala

Primera de Decisión.

SEGUNDO: CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social invocados por JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO.

Como consecuencia, ORDENAR al Director General de Sanidad Militar Nacional que en el término de 48 horas proceda a activar dentro del subsistema de salud al señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y, por tanto, que ella y la Dirección de Sanidad del Ejército dispongan la realización de un examen de diagnóstico que defina los procedimientos a seguir para recuperar o rehabilitar la dolencia en su rodilla derecha. Para evitar la multiafiliación entre el régimen especial y el Sistema General de Seguridad Social, estas autoridades deberán efectuar las diligencias administrativas que correspondan y garantizarán toda la atención médica que pueda requerir el actor mientras es rehabilitado su miembro inferior y hasta tanto (cuando ese tratamiento finalice) no se efectúe la afiliación en una EPS del régimen contributivo o subsidiado TERCERO: ORDENAR al Director General de Sanidad del Ejército Nacional que en término máximo de dos meses sea efectuada la Junta Médico-Laboral Militar requerida por el actor bajo las condiciones señaladas en esta providencia. 13 Una decisión similar fue tomada por la Corte Constitucional en la sentencia T-296 de 2016.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero