CE-18001-23-33-000-2017-00086-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción de arresto y multa / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE ORDEN IMPARTIDA Concluye la Sala que si bien no se acreditó el total cumplimiento de la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 15 de junio de 2017 en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite del incidente de desacato se realizaron las actuaciones administrativas pertinentes para procurar la satisfacción de la orden. Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Corporación, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido de manera parcial la orden de tutela, habrá de levantarse la sanción de arresto por tres (3) días y la multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta por el Tribunal al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00086-02(AC)A

Actor: JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la decisión proferida el 5 de

febrero 2018, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato por incumplir las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 15 de junio de 2017 y lo sancionó con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato El señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO, en nombre propio, radicó escrito el 11 de enero de 20181 ante la el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el que indicó: 1 Fl. 1. «Transcurrido un tiempo superior a dos (2) meses desde la radicación de la ficha médica unificada, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no me ha comunicado el trámite que se le ha dado ni la fecha para que se lleve a cabo la Junta Médica Laboral, la cual es requerida para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral con ocasión de las lesiones padecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Por otro lado, hasta la fecha no he recibido tratamiento médico, quirúrgico ni farmacéutico para tratar el desgarro de meniscos y ruptura de ligamentos que sufrí en la rodilla derecha en calidad de soldado conscripto, debido a que según el Dispensario Médico de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional no cuenta con los contratos y especialistas requeridos” 1.2. Fallo de tutela

Mediante providencia del 15 de junio de 20172, esta Sección, amparó los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y, en consecuencia, dispuso: “PRIMERO. REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia (28-04-78-17/AT-10-01), dictado el 28 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión.

SEGUNDO: CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social invocados por JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO. Como consecuencia ORDENAR al Director General de Sanidad Militar Nacional que en el término de 48 horas proceda a activar dentro del subsistema de salud al señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y, por tanto, que ella y la Dirección de Sanidad del Ejército dispongan la realización de un examen de diagnóstico que defina los procedimientos a seguir para recuperar o rehabilitar la dolencia en su rodilla derecha. Para evitar la multiafiliación entre el régimen especial y el Sistema General de Seguridad Social, estas autoridades deberán efectuar las diligencias administrativas que correspondan y garantizarán toda la atención médica que pueda requerir el actor mientras es rehabilitado su miembro inferior y hasta tanto (cuando ese tratamiento finalice) no se efectúe la afiliación en una EPS del régimen contributivo o subsidiado.

TERCERO: ORDENAR al Director General de Sanidad del Ejército Nacional que en término máximo de dos meses sea efectuada la Junta MédicoLaboral Militar requerida por el actor bajo las condiciones señaladas en esta

providencia.” 1.3. Trámite del incidente - El 11 de enero de 2018, el señor ARTUNDUAGA ARANGO presentó en el Tribunal Administrativo del Caquetá, incidente de desacato en el que manifestó que después de más de 2 meses desde que radicó la Ficha Médica Unificada, la Dirección de Sanidad no le ha comunicado la fecha en la que se llevará a cabo la Junta Médica Laboral, además que no ha recibido tratamiento médico, para tratar la lesión en su rodilla. 2 Folio. 67. - Mediante proveído del 5 de febrero de 20183, el Tribunal Administrativo del Caquetá, declaró en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, y resolvió sancionarlo con arresto por tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A través de auto del 2 de marzo de 2018, este Despacho evidenció que el Director General de Sanidad Militar, el VICEALMIRANTE CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, no se encontraba vinculado al presente trámite por lo que ordenó su vinculación. Además, se advirtió que la comunicación del auto de apertura del incidente de desacato no se realizó al correo personal y tampoco al personal-institucional del BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por lo que se dispuso su notificación en debida forma. 1.3.1. Contestación del Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS

El Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de la Dirección de Sanidad Militar4, manifestó que ya dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 15 de junio de 2017 en lo que es competencia de esa dirección, pues se constató que el actor se encuentra en estado ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que goza de la prestación de servicios de salud (folio 137). Añadió que la competente para dar cumplimiento a lo ordenado en la tutela respecto los exámenes y la práctica de la Junta Médico Laboral es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite incidental. 1.3.2. Contestación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Mediante escrito recibido en el correo de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Caquetá5, el Director de Sanidad del Ejército Nacional (E) Coronel Edgar Orlando Herrera Romero, rindió informe en el que señaló que el accionante se encuentra en estado ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que actualmente goza de los servicios de salud. Añadió que mediante oficio No 20183390537251, envió al accionante solicitud de concepto médico por la especialidad de Ortopedia expedido por el área de Medicina Laboral y se le informó que se le programó cita médica con el especialista en Ortopedia para el 6 de abril del presente año, con el fin de que se le valore la dolencia en su rodilla derecha y se le practique el concepto médico requerido para acudir a la Junta Médico Laboral.

3 Folios 91-93. 4 Folio 135. 5 Folios 140-144 Por las anteriores razones solicitó que se declare la “IMPROCEDENCIA Y CIERRE DEFINITO [SIC] DEL PRESENTE INDICENTE [SIC] DE DESACATO puesto que esta Dirección de Sanidad Ejercito [SIC] ha llevado a cabo todas las acciones encaminadas a dar cumplimiento a la providencia proferida por su Honorable despacho, así mismo configurándose como hecho superado”. 1.4. Providencia consultada Mediante auto del 5 de febrero de 20186, el Tribunal Administrativo del Caquetá, dispuso: “PRIMERO. DECLÁRESE que al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en calidad del Director de Sanidad del Ejército Nacional, incumplió la orden contenida en los numerales 2º (parcial) y 3º del fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Quinta, mediante Sentencia del 15 de junio de 2017, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, SANCIONAR al Brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ejecutoriada esta providencia, ofíciesele al Director General de la Policía Nacional, para que disponga lo necesario para el cumplimiento de la medida de arresto en las instalaciones de la Policía de la ciudad de Bogotá, y en caso de ser necesario, lo requerido para la aprehensión del sancionado

TERCERO: ORDENAR al Brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que proceda a dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO a los numerales 2º (parcial) y 3º de la sentencia de tutela de fecha 15 de junio de 2017, de conformidad con lo expuesto en precedencia”.

Como fundamento de la anterior decisión indicó que el término concedido para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 15 de junio de 2017 feneció y que en el expediente no obraba prueba que permitiera la verificación del cumplimiento de lo allí dispuesto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por incumplimiento de las órdenes impartidas por esta Sección, en el fallo del 15 de junio de 2017. 2.2. Problema Jurídico 6 Folios 91-93.

Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si dicho uniformado incurrió en desacato con relación a las órdenes de tutela impartidas por esta Sección, que amparó los derechos fundamentales, a la salud y a la seguridad social del señor

JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO.

2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.7 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto a que la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es, la protección de los derechos fundamentales constitucionales. Ahora bien, en todo caso la declaratoria de que un funcionario es acreedor de las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Por ejemplo, debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de

protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de acatarse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. 2.4. Asunto bajo análisis Se tiene que el señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto esas entidades no le habían dado cumplimiento a las órdenes contenidas 7 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. en el fallo de tutela del 15 de junio de 2017, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación: “PRIMERO. REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia (28-04-78-17/AT-10-01), dictado el 28 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión.

SEGUNDO: CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social invocados por JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO. Como consecuencia ORDENAR al Director General de Sanidad Militar Nacional que en el término de 48 horas proceda a activar dentro del subsistema de salud al señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO y, por tanto, que ella y la Dirección de Sanidad del Ejército dispongan la

realización de un examen de diagnóstico que defina los procedimientos a seguir para recuperar o rehabilitar la dolencia en su rodilla derecha. Para evitar la multiafiliación entre el régimen especial y el Sistema General de Seguridad Social, estas autoridades deberán efectuar las diligencias administrativas que correspondan y garantizarán toda la atención médica que pueda requerir el actor mientras es rehabilitado su miembro inferior y hasta tanto (cuando ese tratamiento finalice) no se efectúe la afiliación en una EPS del régimen contributivo o subsidiado.

TERCERO: ORDENAR al Director General de Sanidad del Ejército Nacional que en término máximo de dos meses sea efectuada la Junta MédicoLaboral Militar requerida por el actor bajo las condiciones señaladas en esta providencia.” Señala la Sala que el presente proveído, en tanto resuelve la consulta del auto con el cual se sancionó por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, también permite la verificación del cumplimiento de la decisión que se alega desatendida, pues el fin último de la tutela de derechos fundamentales es precisamente que las órdenes de amparo constitucional no resulten inocuas.

De esta forma lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando en sentencia T-806 de 2003 dijo: «Antes de precisar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, es preciso aclarar la distinción entre el cumplimiento de la orden, por un lado, y la sanción, por el otro. La Corte ha señalado que además de mantener la competencia, “… el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el

artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato)”. (T-763/98) Por lo tanto, el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato…». Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la decisión de sancionar por

desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 5 de febrero de 2018, será levantada, pues se verificó el cumplimiento parcial de la orden que esta Sección impartió en el fallo del 15 de junio de 2017, por las siguientes razones: De la lectura de la parte resolutiva de la sentencia de tutela se puede constatar que la orden dada se divide en tres mandatos. Por un lado i) que al actor se le reactiven los servicios de salud; ii) que se le realice un examen de diagnóstico para definir los procedimientos a seguir para recuperar o rehabilitar la dolencia de su rodilla y iii) que efectivamente se le realice la Junta Médico Laboral. De tal forma que para que la tercera orden pueda ser cumplida, necesariamente las anteriores deben estar satisfechas. Así las cosas, revisados los documentos que obran en el expediente, se encuentra que mediante Oficio No. 20183390537251: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DISAN-1-5 del 22 de marzo de 20188, el Director de Sanidad del Ejército Nacional (E) le envió al señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO, la orden de concepto médico por la especialidad de ORTOPEDIA y además le informó que se le agendó cita para la práctica de dicho concepto con el Coronel Pio Torres, especialista en Ortopedia para el día 6 de abril de 2018 a la 1:00 p.m., en la Carrera 50 Nº 18-92, edificio Comando de Personal en el barrio Puente

Aranda en Bogotá. No obstante, se advierte que en el anterior memorial no se adjuntó ningún soporte que probara que la orden de concepto hubiese sido notificada y entregada efectivamente al actor, por lo que el día 20 de abril de 2018, el Despacho de la consejera ponente se comunicó con la doctora Fabiola Trujillo9, apoderada del actor, con el fin de indagar si realmente el tutelante lo recibió, a lo que la profesional del derecho respondió afirmativamente, pero que ante la imposibilidad del señor ARTUNDUAGA ARANGO de desplazarse a la ciudad de Bogotá se le solicitó a la DISAN que la cita se le programara en la ciudad de FlorenciaCaquetá, donde él reside. La apoderada aclaró que la entidad accedió a dicha petición y que el 14 del presente mes efectivamente se hizo la valoración con el 8 Folio 143 9 Folio 175 especialista, por lo que a la fecha están a la espera de los resultados para continuar con el trámite de la Junta Médico Laboral. Así las cosas, se encuentra acreditado en el expediente que la accionada i) reactivó los servicios de salud del actor y ii) le realizó la valoración con el especialista de ortopedia que requería para determinar el tratamiento a la dolencia en su rodilla. Cabe señalar que el cumplimiento de la orden tendiente a convocar la Junta Médico Laboral al actor, dada en el respectivo fallo de tutela, puede cumplirse una vez se tengan todos los documentos necesarios, situación que en el presente caso no ha sucedido. Por lo expuesto en el párrafo anterior, concluye la Sala que si bien no se acreditó

el total cumplimiento de la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 15 de junio de 2017 en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite del incidente de desacato se realizaron las actuaciones administrativas pertinentes para procurar la satisfacción de la orden10. Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional11 y por esta Corporación12, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido de manera parcial la orden de tutela13, habrá de levantarse la sanción de arresto por tres (3) días y la multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta por el Tribunal al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO.

No obstante, se le advertirá al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, que si bien hasta la fecha se han realizado algunos trámites administrativos con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia, lo cierto es que la orden no se encuentra satisfecha en su totalidad, lo cual se hará solamente hasta que se le realice la Junta Médico Laboral al actor, por lo que el incumplimiento o la dilación injustificada para realizarla una vez se completen los exámenes médicos requeridos, podrá ser objeto de un nuevo incidente de desacato, en el cual se le podrá sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta de 20 smlmv. 10 En este sentido se puede revisar el auto proferido por esta Sección del 6 de julio de 2017, dictado dentro del incidente de desacato No. 25000-23-41-000-2017-00217-02, actor Samuel

Alberto Rodríguez Jaramillo, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 “En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor…” (Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) De igual forma, se le recuerda al incidentado que los términos dados dentro de una providencia judicial, son para cumplirlos a cabalidad, y que su desobedecimiento dará lugar a que, de igual manera, se sancione por desacato. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción que se le impuso al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante la decisión del 5 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal

Administrativo del Caquetá. SEGUNDO.- ADVERTIR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que las órdenes del fallo del 15 de junio de 2017 estarán cumplidas siempre y cuando convoque a la Junta Médico Laboral, que defina la disminución de la capacidad laboral y autorice, en caso de ser necesario, los exámenes y medicamentos para reestablecer el estado de salud del

señor JUAN GABRIEL ARTUNDUAGA ARANGO.

TERCERO: En firme esta providencia remitir el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero