CE-18001-23-33-000-2017-00151-01(2899-18)-2020

REAJUSTE SALARIAL CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR DE MIEMBRO RETIRADO DE LA FUERZA PÚBLICA – Prestación unitaria al momento del retiro del servicio /

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – Configuración / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Configuración El reconocimiento y pago de la reliquidación solicitada por no haberse cancelado la asignación básica en actividad conforme al IPC certificado por el DANE, dejo de tener la connotación de periódica desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio el 31 de diciembre de 2006, instante a partir del cual podía acudir a la jurisdicción para reclamar el derecho que consideraba afectado. (…). El Oficio 20165660275151: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPERNOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, fue comunicado el 14 de marzo de 20161, de forma que el citado término fenecía el 15 de julio de 2016, periodo que no tuvo interrupciones por el trámite de la conciliación prejudicial. Luego, la demanda fue presentada el 4 de julio de 2017, según se evidencia en el acta individual de reparto (folio 41), esto es, cuando ya había fenecido el término para acudir ante la jurisdicción. Finalmente, respecto de la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro, esta Sala observa que las pretensiones de la demanda están

dirigidas exclusivamente contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, entidad que además profirió el Oficio 20165660275151:MDN-CGFM-COEJCCEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, acto acusado y donde se lee con claridad que resolvió sobre la reliquidación y reajuste “del sueldo básico dando aplicación a la escala gradual porcentual por concepto de Índice de Precios al Consumidor (I.P.C)” para los años 1997 a 2004. Igualmente, si bien en las pretensiones 9 y 10 de la demanda se exige el reajuste de la asignación de retiro con base en la nueva asignación básica; lo cierto es que en el expediente no obra prueba de haber elevado solicitud con ese propósito a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, no hay lugar a continuar el proceso sobre esa pretensión, toda vez que dicha entidad no puede ser llamada a responder en un proceso cuando no se ha agotado actuación administrativa frente a ella, no existe pronunciamiento previo ni acto administrativo para controlar su legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00151-01(2899-18)

Actor: HENRY ANDRADE GUZMÁN 1 Folio 55. Empresa 472

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL Radicado : 18001-23-33-000-2017-00151-01

No. Interno : 2899-2018

Demandante : Henry Andrade Guzmán

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito

Nacional.

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del derecho– Ley 1437 del

2011

Tema : Apelación auto – Caducidad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

I. ANTECEDENTES El señor Henry Andrade Guzmán, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, pretendiendo la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Así como la nulidad del Oficio 20165660275151:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y

reajuste de salarios y consecuencialmente el reajuste de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, reclama el reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y, por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones sujetas a él, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor y que una vez establecida la nueva base de liquidación se aplique a la fecha en que se efectuó su retiro del servicio y consecuencialmente se reconozca y reajuste su asignación de retiro. I.1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 20182, declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, al considerar que: “La parte actora pretende a través de este medio de control la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20165660275151: MDN-CGFMCOEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 7 de marzo de 2016, suscrito por el Oficial de la Sección de Nómina del Ejercito Nacional, por medio del cual se le negó al demandante el reajuste del sueldo básico devengado en servicio activo, tomando como base el índice de precios al consumidor. (…) El Consejo de Estado precisó, sobre el concepto y límite de las prestaciones periódicas, cuando se tiene por definidas éstas y cuando no, y la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad de los actos administrativos que reconozcan o nieguen prestaciones, que de tratarse de

periódicas como los salarios, pueden demandarse en cualquier tiempo, siempre y cuando, la relación laboral esté vigente al momento de la reclamación, más no cuando ésta ha terminado, como sucede en el caso que nos ocupa, donde la parte demandante pretende se le reconozca el reajuste de los salarios percibidos en servicio activo durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 con fundamento en el IPC; sin embargo, el reajuste salarial pretendido dejó de ser prestación periódica al momento de terminar la relación laboral del demandante con la entidad demandada, es decir, a partir del 31 de diciembre de 2006, cuando salió a disfrutar de su asignación de retiro; y la reclamación solo la vino a presentar el 26 de febrero de 2016 (fol.29), diez años después de terminada la relación laboral, por tanto la prestación reclamada dejo de ser periódica, para volverse definitiva. Así las cosas, el término de caducidad aplicable al sub examine no es el previsto en el numeral primero literal c) del artículo 164 del CPACA sino el establecido en el numeral 2 literal d) de la misma norma, según la cual la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, y como quiera que el Oficio No. 20165660275151: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 7 de marzo de 2016, fue notificado el 14 de marzo de 2016 según consta en la

guía de la empresa de mensajería 472 obrante a folios 55-63 del cuaderno principal, el término de cuatro (4) meses empezó a correr a partir del 15 de marzo de 2016, día siguiente a su notificación, por lo que el demandante tenía hasta el 15 de julio de 2016 para presentar la demanda, sin embargo, ésta solo fue instaurada el 04 de julio de 2017, fecha para la cual ya había fenecido el término para incoar la demanda”. I.2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación3, al considerar lo siguiente: “Téngase en cuenta que la pretensión principal de la demanda que nos ocupa es la de la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. 2 Folios 152-155 3 CD Folio 157, minuto 14:47 Ahora bien, que como consecuencia de la misma se produzcan efectos jurídicos en la reliquidación de las partidas computables que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar su asignación de retiro, tales como la prima de actividad, prima de antigüedad, prima de navidad, subsidio familiar y como consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro. Es por esto, por tener impacto en esta prestación periódica que la acción no caduca y el de derecho no prescribe, pues el derecho a reclamar la reliquidación de su

asignación básica conforme al IPC en los años que estuvo activo en la institución, no se extingue por el paso del tiempo, de forma que está sujeto a la prescripción cuatrienal, de forma que puede hacerse en cualquier tiempo”:

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 64) y 244

(numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandante. 2.2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2018, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. 2.3. Caso concreto Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de

2004. Así como la nulidad del Oficio 20165660275151:MDN-CGFM-COEJCCEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios, y consecuencialmente el reconocimiento de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, reclama el reajuste de la base de

liquidación salarial o sueldo básico de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y, por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones sujetas a él, 4 “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor y que una vez establecida la nueva base de liquidación se aplique a la fecha en que se efectuó su retiro del servicio y consecuencialmente se reconozca y reajuste su asignación de retiro. Para resolver, esta Sala precisa que las prestaciones que tienen el carácter de periódicas son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada “con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo”5. Esta Sección6 ha precisado que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA7. En efecto, podrá entenderse como regla general de prestación periódica, cuando quien pretende el pago de acreencias tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicho emolumento.

Sin embargo, de la documental aportada al expediente, se advierte que el demandante fue retirado de la actividad militar por solicitud propia el 20 de mayo de 20088 y le fue reconocida una asignación de retiro mediante Resolución 1884 de 8 de agosto de 20089. Ciertamente, el pago de una diferencia retroactiva como consecuencia de la reliquidación de la asignación básica y demás acreencias laborales en aplicación 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección “B”. CP Gerardo Arenas Monsalve. 27 de junio de 2013.

Radicación: 25000-23-25-000-2011-00204-01(1938-12). Demandante: José de Jesús González Rodríguez. 6 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-201601293-01 (4218-2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-2333-000-2014-00498-01. (3751-2014) y auto de 9 de agosto de 2018; CP William Hernández Gómez radicación: 25000-23-42-000-2014-01327-01 (4207-2015). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 25001-23-42-000-2016-01473-01(4312-17) de veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). C.P.

William Hernández Gómez. Actor: Raúl Torrado Álvarez. Demandado: Nación - Ministerio De DefensaFuerza Aérea Colombiana. 8 Folio 32 9 Folios 25-27 al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 que le correspondería pagar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, deja de ser una prestación periódica o frecuente para convertirse a partir de la fecha de la desvinculación en una suma única. Por tanto, al “producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral”10.

En consecuencia, el reconocimiento y pago de la reliquidación solicitada por no haberse cancelado la asignación básica en actividad conforme al IPC certificado por el DANE, dejo de tener la connotación de periódica desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio el 31 de diciembre de 200611, instante a partir del cual podía acudir a la jurisdicción para reclamar el derecho que consideraba afectado. En atención a lo anterior, la norma aplicable para determinar el término oportuno para la presentación de la demanda en el caso concreto es el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA que prescribe: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá

ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. (…)” Entonces, el Oficio 20165660275151:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, fue comunicado el 14 de marzo de 201612, de forma que el citado término fenecía el 15 de julio de 2016, periodo que no tuvo interrupciones por el trámite de la conciliación prejudicial. Luego, la demanda fue presentada el 4 de julio de 2017, según se evidencia en el acta 10 Consejo de Estado, Sección Segunda - Sub Sección A. CP Luis Rafael Vergara Quintero, 13 de febrero de 2014, Radicación: 47001 23 31 000 2010 00020 01 (1174-12). 11 Hoja de servicios. 12 Folio 55. Empresa 472 individual de reparto (folio 41), esto es, cuando ya había fenecido el término para acudir ante la jurisdicción. Finalmente, respecto de la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro, esta Sala observa que las pretensiones de la demanda están dirigidas exclusivamente contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, entidad que además profirió el Oficio 20165660275151:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-1.10 de 7 de marzo de 2016, acto acusado y donde se lee con claridad que resolvió sobre la reliquidación y reajuste “del sueldo básico dando aplicación a la escala gradual porcentual por concepto de Índice de Precios al Consumidor (I.P.C)” para los años 1997 a 2004. Igualmente, si bien en las pretensiones 9 y 10 de la demanda se exige el reajuste de la asignación de retiro con base en la nueva asignación básica; lo cierto es que en el expediente no obra prueba de haber elevado solicitud con ese propósito a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, no hay lugar a continuar el proceso sobre esa pretensión, toda vez que dicha entidad no puede ser llamada a responder en un proceso cuando no se ha agotado actuación administrativa frente a ella, no existe pronunciamiento previo ni acto administrativo para controlar su legalidad. Así las cosas, habrá de confirmarse el auto apelado que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, atendiendo, además, las precisiones efectuadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 16 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, atendiendo, además, las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente

al Tribunal de origen, para lo pertinente. TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ