CE-18001-23-33-000-2017-00159-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / ORDEN DE TRASLADO DE EMPLEADO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

[E]l accionante cuenta con un recurso idóneo y eficaz para la protección de sus derechos como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa acompañada con la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la referida resolución. (...) en el presente caso la acción de tutela es improcedente pues el accionante cuenta con un recurso idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que se discute, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. (...) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 898 DE 2017 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la configuración del perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00159-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO ORTIZ CASTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DEL CAQUETÁ La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Ortiz Castro contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 26 de julio de 2017, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado.

La presente providencia tiene las siguientes partes i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollaran a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Carlos Alberto Ortiz Castro instauró solicitud de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo y al debido proceso, en que, a su juicio, incurrió la Nación – Fiscalía General de la Nación –

Dirección Seccional de Fiscalías del Caquetá, al haberlo traslado al municipio de Puerto Rico Caquetá 1.2. Hechos El señor Carlos Alberto Ortiz Castro fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación y asignado al Cuerpo Técnico de Investigación del C.T.I de Florencia en el área de Criminalística, el 8 de marzo de 2005. Prestó sus servicios como perito en morfología en el área de Criminalística del C.T.I, de la ciudad Florencia, desde el año 2005, pero para el momento de presentar la acción de tutela, la denominación de su cargo era Técnico Investigador II. La Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión le informó que su periodo de vacaciones iniciaba a partir del día 12 de junio y finalizaba el 6 de julio de 2017. Estando en vacaciones, recibió una llamada telefónica por parte de un funcionario de la Subdirección de Apoyo a la Gestión, el día 23 de junio del año en curso, quien le informó que debía notificarse de la decisión de su traslado, tan pronto se reintegrara a sus labores, esto es, el 7 de julio de 2017. El señor Carlos Alberto Ortiz Castro manifestó que la expedición de la Resolución nro. 67 del 22 de junio de 20171, hizo caso omiso al comunicado nro. 089 del 18 de agosto de 2011, proferido por la Directora Nacional del CTI, para esa época, y 1 “Por medio de la cual se efectúan traslados”. dirigido a los Directores Seccionales del CTI, Jefes Seccionales de Criminalística,

según el cual su traslado debía ser aprobado por parte del Director Nacional del CTI. Adujo que si bien es cierto la denominación de su cargo es Técnico Investigador II, las funciones que ejerce como perito en morfología son diferentes a las que ejercía al ser trasladado al Municipio de Puerto Rico - Caquetá. Afirmó que carece de todo sustento el argumento de que el traslado se realice por necesidades del servicio, pues al ser el único perito en morfología de la Fiscalía en este departamento desde hace más de 12 años, su presencia es más útil en Florencia, por lo que no se justifica dejar descubierto este servicio que tiene tanta demanda en donde es importante en la etapa de investigación y judicialización. Con relación al estado de salud de su señora madre, quien tiene 76 años de edad el accionante afirma que padece de una enfermedad degenerativa denominada Síndrome de Arnold Chiari Tipo I, cuyos síntomas se vienen agudizando y manifestando periódicamente, corriendo el riesgo de muerte súbita y otras complicaciones como deficiencia para control autónomo de la deglución, la respiración, la movilidad de las extremidades y la postración, lo que hace necesario su cuidado y acompañamiento constante. Afirmó que actualmente, tiene a su cargo a su señora madre pues es el único hijo que por sus ingresos y el espacio suficiente en su vivienda, puede albergarla y cuidarla. 1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo y al debido proceso, y como consecuencia del amparo, se ordene a la

Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Fiscalías del Caquetá, suspender los efectos jurídicos de la Resolución nro. 67 de fecha 22 de junio de 2017, expedida por el Director Seccional del Caquetá de la Fiscalía General de la Nación. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la presente acción, mediante auto de 12 de julio de 20172, y ordenó notificar a la Dirección Seccional de Fiscalías Caquetá, en condición de accionado; concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe. 1.3.3. Informes de las autoridades vinculadas 1.3.3.1. El doctor Luis Alexander Bermeo Barrera, en su calidad de Director Seccional de Fiscalías de Caquetá, solicitó no acceder a las pretensiones del amparo, mediante escrito aportado el 17 de julio de 20173, Manifestó que en el presente caso la acción de tutela es improcedente dado que el accionante cuenta con los i) recursos de reposición y apelación en los términos de los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo la Subdirección Nacional de Talento Humano la competente para resolver el recurso de alzada; y con ii) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa. Adujo que en ejercicio del ius variandi, el traslado del señor Carlos Alberto Ortiz Castro al Municipio de Puerto Rico Caquetá se hizo respetando la Constitución Política de 1991 y la normatividad legal aplicable. En ese orden de ideas argumentó que:

“[…] La disposición del traslado del señor Carlos Alberto Ortiz Castro, al Municipio de Puerto Rico Caquetá, está acorde con el ejercicio del Ius Variandi, en una planta global y flexible como la de la Fiscalía General de la Nación, facultad conferida por el parágrafo del artículo 2 del Decreto ley 018 de 2014, el cual, en procura de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la entidad, además de la implementación de las estrategias de gestión impartidas por el señor Fiscal General de la Nación, las cuales son constantemente evaluadas; por lo tanto, para suplir las necesidades del servicio se requiere realizar el movimiento de personal 2 Folio 23 del cuaderno de tutela 3 Folio 26 del cuaderno de tutela. dispuesto en el acto administrativo objeto de recurso, como quiera que se encuentra debidamente justificado de manera razonable ante la falta de personal, y el deber constitucional de no afectar el acceso a la justicia, siendo este uno de los intereses generales del Estado, lo que no significa bajo ningún punto de vista un acto arbitrario o de abuso de poder […]”. Por último, en relación con el argumento del actor en el que expone que se opone al traslado dado que tiene a cargo el cuidado de su madre, la parte accionada adujo que: “[…] el recurrente expone diferentes problemas de salud de su madre, no obstante la historia clínica aportada data del mes de febrero del año 2016; de lo cual se puede colegir que la señora María Alda Castro de Ortiz, no lleva un tratamiento médico especializado ni periódico, por lo cual el funcionario podrá brindar acompañamiento a su madre de forma programada […]”. 1.3.4.1 La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 26 de julio de 2017, dirimió la controversia puesta a su conocimiento en el siguiente sentido: “[…] Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Carlos Alberto Ortiz Castro, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de éste proveído […]”. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal hizo referencia al ejercicio del ius variandi en las plantas de personal globales y flexibles como lo es la Fiscalía General de la Nación, estableciéndose la facultad de esta de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio.

Manifestó que: “[…] No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que la facultad de modificar las condiciones de los trabajadores, aun en este tipo de entidades no tiene carácter absoluto, sino que ella se encuentra limitada por las disposiciones de orden superior que protegen al trabajador de manera que éste desarrolle sus funciones en condiciones dignas y justas ( artículos 25 y 53 C.P). En ese sentido, el empleador no goza “de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono […]4”.

Adujo que la acción de tutela es improcedente para controvertir las decisiones de traslado de servidores públicos, salvo que se acredite en el caso concreto que dicha decisión fue adoptada de manera arbitraria, en donde no se tuvieron en cuenta aspectos relevantes de la realidad del trabajador, o porque se generó una

desmejora de la situación laboral. El Tribunal al resolver el caso concreto concluyó que: “[…] como se ha indicado, como regla general las decisiones de traslado de la administración no pueden estar condicionadas por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios, especialmente en una entidad como la Fiscalía General de la Nación, la cual goza de un especial grado de discrecionalidad, en razón de las funciones que debe cumplir. Por otra parte, respecto a la afectación de las condiciones económicas y familiares del demandante, como se mencionó, no se encuentra probado que el traslado pueda causar un perjuicio grave y decisivo que haga inminente la protección constitucional. En consecuencia, al no encontrarse demostrada la concurrencia de un perjuicio irremediable, el actor debe acudir a la vía contenciosa administrativa para que en esta se verifique la legalidad del acto. Por lo tanto, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, el juez de tutela no puede inmiscuirse en decidir de fondo sobre la controversia planteada por el actor […]”. 1.3.4.2 La impugnación El señor Carlos Alberto Ortiz Castro impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que sea analizada por el superior funcional, mediante escrito aportado el 1 de agosto de 20175. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-483 de 1993. Magistrado ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Folio 85 del cuaderno de tutela

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción

de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema Jurídico En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar si, en efecto: i) es procedente la acción de tutela contra la decisión contenida en la Resolución nro. 67 del 22 de junio de 2017; y de ser así, ii) si la Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Fiscalías del Caquetá, vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Alberto Ortiz Castro a la vida digna, al trabajo y al debido proceso, al ordenar su traslado al municipio de Puerto Rico Caquetá. Para resolver el anterior problema jurídico, esta Sala analizará los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; ii) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral, iii) la aplicación del ius variandi

en la Fiscalía General de la Nación y iv) el análisis del caso en concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Encuentra la Sala que lo que se persigue a través de la presente acción es controvertir el contenido de un acto administrativo, por lo que el problema jurídico radica en establecer si la tutela procede para desvirtuar la legalidad de una decisión de la Administración. Para ello, y con miras a desatar el asunto objeto de análisis, la Sala estima pertinente referirse a la procedencia general de la tutela contra actos administrativos; en aras de dar claridad al asunto planteado. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela; por regla general, ésta no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y, en su defecto, la acción de nulidad. En ese sentido, la jurisprudencia6 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos 6 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”. No obstante lo anterior, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable;

con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 2006, señaló: “[…] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de

2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]” (La Sala destaca). Así las cosas, se resume, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria. Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa

y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. En este sentido, la Sala reitera que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – en los artículos 229 y siguientes7, consagra la posibilidad, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, de solicitar medidas cautelares que inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, en un trámite cuya duración puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela. La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2015,8 al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios, señaló: 7 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…) Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y

necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. (…) El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. (…) Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a

que haya lugar. (Énfasis de la Sala). 8 Sentencia del 11 de junio de 2015. Referencia: Expediente T-4.325.260. Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha cinco (5) de marzo de 2014 que confirmó la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. “[…] 5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º). […] Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en la SU-712 de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado no conduce a la misma conclusión a la que se arribó en aquella ocasión. En efecto, la regulación

que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten a este Tribunal concluir que el accionante cuenta, prima facie, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. […] 5.3.7. En síntesis, con independencia del sentido que puedan tener en cada caso las decisiones del juez administrativo respecto de la solicitud de suspensión provisional, debe concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio de subsidiariedadque esa alternativa ofrece, en la actualidad, una amplia posibilidad de controlar en un término breve de tiempo los efectos de la decisión de la autoridad disciplinaria. En atención a ello no puede acogerse la misma decisión de la sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia del Decreto 01 de 1984 […]” (Énfasis de la Sala). En conclusión, la sentencia en cita, con motivo de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, modificó la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional había fijado en materia de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, y que hasta ese momento se encontraba resumida en la SU-712 de 20139, en el sentido de establecer que por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de las decisiones adoptadas en sede administrativa.

No obstante, la sentencia referida advirtió que la regla general de improcedencia no se opone a que, en circunstancias excepcionales y debidamente consideradas por el juez, pueda admitirse la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales desconocidos durante el trámite de una actuación administrativa. Siguiendo para tal efecto la regla establecida en la SU-712 de 2013, donde se dejó claro que ello será posible cuando, además de cumplirse las otras condiciones fijadas por la Corte en esa providencia “los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.”. 2.5 Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral En aplicación del principio de subsidiariedad la acción de tutela no es procedente para atacar un acto administrativo en el cual se realiza un traslado laboral, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico el mecanismo idóneo para controvertir dichos actos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado expresamente en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, la acción de tutela puede proceder excepcionalmente cuando “[…] se evidencie que las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (porque no tiene en cuenta la situación particular del trabajador); el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora y su núcleo familiar10; y/o desmejora las condiciones del trabajador.11 […]”12.

9 Sentencia del 17 de octubre de 2013. Referencia: expediente T-3005221. Acción de tutela presentada por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría General de la Nación.

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Los casos más comunes hacen referencia a la afectación al derecho a la salud, unidad familiar, vida o integridad personal del empleado y su núcleo familiar. 11 La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos mediante los cuales se realiza un traslado laboral se ha desarrollado en sentencias como la T-048 de 2013, T-946 de 2012, T-264 de 2005, T-969 de 2005, T-468 de 2002, T-965 de 2000, entre otras. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-338 de 2013. Magistrado ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconstruido las sub reglas a partir de las cuales se ha podido entender como afectado en forma grave un derecho fundamental en los casos de traslados laborales. Manifestó en la sentencia T524 de 201013: “[…] a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”14. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia15. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la