CE-18001-23-33-000-2017-00297-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE AUTORIZACIÓN DE EXÁMENES MÉDICOS Y AUXILIO DE VIÁTICOS POR TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO REQUERIDOS POR MENOR DE EDAD El 13 de abril de 2018 el director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12, mayor [D.A.P.Ll.], allegó memorial al Tribunal en el cual informó las actuaciones adelantadas respecto del cumplimiento del fallo de tutela, entre ellas, la asignación de las citas con los especialistas en oftalmología pediátrica, retina oftalmológica pediátrica y ortóptica pediátrica, para los días 22 de febrero, 14 de marzo y 4 de abril de la presente anualidad en el Hospital Militar de la ciudad de Bogotá (...) Asimismo, allegó tres Oficios dirigidos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en los que solicitó autorizar lo correspondiente para el cubrimiento de transporte, alojamiento, alimentación y viáticos requeridos por el menor [R.C.] y un acompañante para asistir a las citas programadas. (...) El 26 de abril de 2018, la parte accionante insistió en el incumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de la orden impartida en el fallo del 5 de diciembre de 2017, debido a que sólo fueron proporcionados los viáticos para asistir a la cita programada para el 14 de marzo de 2014, sin que sucediera lo mismo en las otras dos oportunidades en que fueron programados controles

médicos especializados en la ciudad del Bogotá. (...) indicó que dicho funcionario no logró acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017, pues aunque fueron allegados por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12 unos oficios en los cuales se solicitaba la entrega de pasajes y viáticos requeridos para el paciente y su acompañante, dichos documentos no acreditan materialmente la entrega de los mismos, máxime cuando la [actora], madre y agente oficiosa del menor [R.C.], señaló que solamente fueron suministrados los pasajes y viáticos para asistir al control del 14 de marzo de la presente anualidad, por lo que tuvo que asumir los gastos de los demás viajes, esto con el objeto de no perder las citas médicas programadas. Ahora bien, la Subsección coincide con la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo del Caquetá, comoquiera que si bien el director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12 allegó los Oficios 0254, 0433 y 0515 del 13 de febrero, 7 de marzo y 22 de marzo de 2018, respectivamente, en los cuales solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los pasajes y el cubrimiento de los gastos de transporte para el menor [agenciado] y su madre para asistir a las citas programadas en el Hospital Militar Central de Bogotá, dichos documentos no demuestran que tales necesidades fueron cubiertas por la entidad, esto es, que efectivamente fue suministrado el transporte, alojamiento y alimentación ordenados. (...) para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden

impartida en la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00297-01(AC)A

Actor: ELIZABETH COSSIO ORTEGA, COMO AGENTE OFICIOSA DE JOHAN

STEVEN RADA COSSIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 12 de marzo de 2018 la señora Elizabeth Cossio Ortega en calidad de agente oficiosa de Johan Steven Rada Cossio interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017. Para el efecto, afirmó que el Tribunal Administrativo del Caquetá ordenó a la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los exámenes médicos prescritos al menor y sufragar los viáticos generados por transporte y alojamiento del paciente y un acompañante requeridos para asistir a las citas y controles programados fuera de la ciudad de domicilio. Señaló que la entidad autorizó los exámenes médicos correspondientes, remitiendo al paciente al Hospital Militar de Bogotá. Sin embargo, se negó a suministrar los viáticos de alimento y transporte, conforme a lo ordenado en el fallo judicial. Igualmente, indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le informó que sólo expediría las autorizaciones para controles médicos y otros servicios requeridos por el menor Rada Cossio fuera de la ciudad de Florencia, pero no para los viáticos. DECISIÓN CONSULTADA El 10 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Caquetá sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017 (ff. 46-48). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991,

mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el

mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la

procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia del 5 de diciembre de 2017 dispuso lo siguiente: « […] PRIMERO.- CONCEDER el amparo constitucional de tutela invocado por la señora ELIZABETH COSSIO ORTEGA agente oficiosa del menor JOHAN STEVEN RADA COSSIO contra NACIÒN – MINDEFENSA – EJÈRCITO 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. NACIONAL – DIRECCIÒN DE SANIDAD, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la NACIÒN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÒN DE SANIDAD, que en el término de las cuarenta ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que autorice los exámenes de Angiofluoresceinografìa unilateral con fotografías a color de segmento posterior, optometría y cita de control por medicina especializada de retina y vítreo, que le fueron ordenadas al menor por parte de su médico tratante. Así mismo, para que suministre los gastos de transporte y alojamiento que pueda requerir el menor JOHAN STEVEN RADA COSSIO y un acompañante, para asistir a las citas y

controles médicos que sean programadas fuera de la ciudad, y en lo sucesivo, le garantice y le brinde de manera integral la seguridad social en salud que requiere el menor en relación con la patología de “trastorno del ojo y sus anexos, no especificado”, sin que tenga necesidad de acudir a este medio constitucional para que se le proteja ». Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: (i) autorizó los exámenes de angiofluoresceinografìa unilateral con fotografías a color de segmento posterior, optometría y la cita con el especialista de retina y vítreo y (ii) proporcionó los viáticos por concepto de transporte y alojamiento requeridos por el menor Johan Steven Rada Cossío y su acompañante para asistir a los controles o exámenes médicos. b) Cumplimiento del fallo El 12 de marzo de 2018 la señora Elizabeth Cossio Ortega, agente oficiosa del menor Johan Steven Rada Cossio, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017 (ff. 1-2). Por lo anterior, el 13 de marzo de la misma anualidad el Tribunal Administrativo del Caquetá ofició a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, para que informaran sobre el cumplimiento del mandato dado en la sentencia antes referenciada (f. 11). Sin embargo ninguna de las entidades rindió informe alguno sobre el particular, a pesar de haber sido notificados en debida forma. En consecuencia, el 3 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Caquetá

aperturó incidente de desacato, por lo que solicitó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional informar sobre las actuaciones desplegadas tendientes a cumplir el fallo judicial del 5 de diciembre de 2017 (f. 16). El 13 de abril de 2018 el director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12, mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, allegó memorial al Tribunal en el cual informó las actuaciones adelantadas respecto del cumplimiento del fallo de tutela, entre ellas, la asignación de las citas con los especialistas en oftalmología pediátrica, retina oftalmológica pediátrica y ortóptica pediátrica, para los días 22 de febrero, 14 de marzo y 4 de abril de la presente anualidad en el Hospital Militar de la ciudad de Bogotá (f. 32). Asimismo, allegó tres Oficios dirigidos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en los que solicitó autorizar lo correspondiente para el cubrimiento de transporte, alojamiento, alimentación y viáticos requeridos por el menor Rada Cossio y un acompañante para asistir a las citas programadas (ff. 33-35). En atención a la respuesta suministrada por la entidad accionada, el Tribunal Administrativo del Caquetá en proveído del 24 de abril de 2018 dispuso tener como pruebas documentales las aportadas por el director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12 y corrió traslado de tales documentos a la parte accionante, con el fin de que se pronunciara al respecto (f. 38). El 26 de abril de 2018, la parte accionante insistió en el incumplimiento por parte

de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de la orden impartida en el fallo del 5 de diciembre de 2017, debido a que sólo fueron proporcionados los viáticos para asistir a la cita programada para el 14 de marzo de 2014, sin que sucediera lo mismo en las otras dos oportunidades en que fueron programados controles médicos especializados en la ciudad del Bogotá (f. 44). Así, el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia del 10 de mayo de 2018 sancionó por desacato al brigadier general German López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela consistente en sufragar los pasajes y demás viáticos requeridos por el menor Johan Steven Rada Cossio y su acudiente para asistir a las citas médicas programadas (ff. 46-48). Para el efecto, indicó que dicho funcionario no logró acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017, pues aunque fueron allegados por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12 unos oficios en los cuales se solicitaba la entrega de pasajes y viáticos requeridos para el paciente y su acompañante, dichos documentos no acreditan materialmente la entrega de los mismos, máxime cuando la señora Cossio Ortega, madre y agente oficiosa del menor Rada Cossio, señaló que solamente fueron suministrados los pasajes y viáticos para asistir al control del 14 de marzo de la presente anualidad, por lo que tuvo que asumir los gastos de los demás viajes, esto con el objeto de no perder

las citas médicas programadas. Ahora bien, la Subsección coincide con la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo del Caquetá, comoquiera que si bien el director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 BASPC-12 allegó los Oficios 0254, 0433 y 0515 del 13 de febrero, 7 de marzo y 22 de marzo de 2018, respectivamente, en los cuales solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los pasajes y el cubrimiento de los gastos de transporte para el menor Johan Steven Rada Cossio y su madre para asistir a las citas programadas en el Hospital Militar Central de Bogotá, dichos documentos no demuestran que tales necesidades fueron cubiertas por la entidad, esto es, que efectivamente fue suministrado el transporte, alojamiento y alimentación ordenados. En efecto, tales pruebas se tratan sólo de la acreditación de un trámite administrativo que aparentemente debe adelantar el Establecimiento de Sanidad para autorizar el desembolso de los gastos de transporte y demás viáticos requeridos. Sin embargo, no dan cuenta de que las necesidades que surgen por el desplazamiento del menor y de su acudiente a los controles médicos programados fuera de la ciudad de Florencia, hayan sido atendidas por la entidad demandada. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero.

c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la providencia del 5 de diciembre de 2017 no ha sido cumplida totalmente por parte del brigadier general Germán López Guerrero, ya que no ha suministrado los gastos de transporte y alojamiento requeridos por el menor Johan Steven Rada Cossio y su acompañante para asistir a los controles médicos. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.