CE-18001-23-33-000-2017-00297-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE

TUTELA

[E]l brigadier general [M.V.M.N.], en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, nunca se pronunció frente a lo requerido por el Tribunal en múltiples oportunidades, con el fin de determinar si había materializado la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017. Razón más que suficiente para concluir que el funcionario sancionado no ha acatado lo decretado por la Corporación Judicial referida. Aunado a lo anterior, es importante resaltar que existe un pronunciamiento previo sobre un incidente de desacato promovido por la señora [E.C.O.], agente oficiosa de [J.S.R.C.], por similares circunstancias del que hoy nos ocupa, esto es, el suministro de elementos requeridos para el tratamiento médico integral del menor y la autorización o programación de citas médicas, lo cual refuerza la conclusión sobre la existencia de una conducta renuente y concurrente por parte del funcionario citado frente al incumplimiento de la orden de tutela. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00297-02(AC)A

Actor: ELIZABETH COSSIO ORTEGA, COMO AGENTE OFICIOSA DE JOHAN

STEVEN RADA COSSIO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Temas: Sanción por desacato de orden de tutela. Tratamiento integral de menor.

CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 2018 la señora Elizabeth Cossio Ortega en calidad de agente oficiosa de Johan Steven Rada Cossio interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017. Para el efecto, afirmó que el Tribunal Administrativo del Caquetá ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrar el tratamiento integral requerido para el manejo de la patología “trastorno del ojo y sus anexos, no especificado”. Sin embargo, a la fecha no ha entregado las gafas prescritas por el

médico tratante, ni programado las citas con el especialista en oftalmología DECISIÓN CONSULTADA El 21 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Caquetá sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con tres días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017 (ff. 47-51). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su

contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela.

Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que tiene que cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el

incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia del 5 de diciembre de 2017 dispuso lo siguiente: « […] PRIMERO.- CONCEDER el amparo constitucional de tutela invocado por la señora ELIZABETH COSSIO ORTEGA agente oficiosa del menor JOHAN

STEVEN RADA COSSIO contra NACIÒN – MINDEFENSA – EJÈRCITO

NACIONAL – DIRECCIÒN DE SANIDAD, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la NACIÒN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÒN DE SANIDAD, que en el término de las cuarenta ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que autorice los exámenes de Angiofluoresceinografìa unilateral con fotografías a color de segmento posterior, optometría y cita de control por medicina especializada de retira y vítreo, que le fueron ordenadas al menor por parte de su médico tratante. Así mismo, para que suministre los gastos de transporte y alojamiento que pueda requerir el menor JOHAN STEVEN RADA COSSIO y un acompañante, para asistir a las citas y controles médicos que sean programadas fuera de la ciudad, y en lo sucesivo, le garantice y le brinde de manera integral la seguridad social en salud que requiere el menor en relación con la patología de “trastorno del ojo y sus anexos, no especificado”, sin que tenga necesidad de acudir a este medio constitucional para que se le proteja ». Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: (i) suministró los lentes prescritos al menor Johan Steven Rada Cossio por parte del especialista en ortóptica y (ii) programó las citas de control o de seguimiento por la especialidad de oftalmología. b) Cumplimiento del fallo El 12 de diciembre de 2018 la señora Elizabeth Cossio Ortega, agente oficiosa del

menor Johan Steven Rada Cossio, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017 (f. 1). Por lo anterior, el 14 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Caquetá ofició a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, para que informaran sobre el cumplimiento del mandato dado en la sentencia antes referenciada (f. 16). Sin embargo ninguna de las entidades rindió informe alguno sobre el particular, a pesar de haber sido notificados en debida forma. En consecuencia, el 25 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Caquetá aperturó incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y del brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y les solicitó informar sobre las actuaciones desplegadas tendientes a cumplir el fallo judicial del 5 de diciembre de 2017 (ff. 20-22). El 25 de enero de la presente anualidad el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional informó que mediante Oficio del 21 de enero de 2019 emitió las órdenes pertinentes para que, en forma inmediata, la Dirección de Sanidad otorgue respuesta, habida consideración de que el cumplimiento de la orden de tutela es de competencia exclusiva de dicha dependencia. Adicionalmente, solicitó la desvinculación del brigadier general Antonio María Beltrán Díaz, Comandante del Comando de Personal del trámite incidental, por

carecer de competencia funcional y no ser el directo responsable del acatamiento del fallo constitucional de la referencia (f. 23). Por su parte, el director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció sobre el particular, a pesar de haber sido notificado en debida forma. Debido a la designación de nuevo director y comandante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y del Comando de Personal de las Fuerzas Militares, a través de proveído del 4 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Caquetá, modificó el auto del 25 de enero de la misma anualidad, en el sentido iniciar el trámite incidental en contra del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional y del brigadier general Antonio María Beltrán Díaz, Comandante del Comando de Personal de las Fuerzas Militares, ordenó su notificación y corrió traslado de la actuación (ff. 29-30). Luego de la notificación, el Comando de Personal del Ejército Nacional solicitó la desvinculación de esa dependencia del trámite incidental, por carecer competencia funcional y no ser el directo responsable del cumplimiento del fallo de tutela de la referencia (f. 31). El 14 de febrero de 2019 el Tribunal referido ofició nuevamente al director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, para que se pronunciaran sobre el cumplimiento de la orden de tutela, allegaran y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer (ff. 40 y 41). Empero, las referidas autoridades guardaron silencio.

Por lo anterior, el 21 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Caquetá sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de tres días y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela, en lo que tiene que ver con la no entrega de los lentes de policarbonato OD neutro OI neutro y asignación de citas con especialistas que requiere el menor Johan Steven Rada Cossio, a quien se le protegió de manera integral su derecho a la seguridad social en salud. Además, dispuso no sancionar al Comandante de Personal del Ejército Nacional, pues acreditó que efectuó reiterados requerimientos a su inferior para propender el cumplimiento del fallo (ff. 47-51). Para el efecto, sostuvo que a pesar de los múltiples requerimientos efectuados al referido funcionario e incluso de las órdenes propias impartidas por su superior, el Comandante de Personal del Ejército Nacional, no se obtuvo respuesta de su parte, de manera que estaban acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para imponer sanción al director de Sanidad del Ejército Nacional, más aun, cuando contra el mismo dentro del presente trámite constitucional ya existe una sanción, por el incumplimiento de la orden de tutela. Bajo este escenario, una vez revisado el expediente y precisado lo anterior se advierte que el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, nunca se pronunció frente a lo requerido por el Tribunal en múltiples oportunidades, con el fin de determinar si había

materializado la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017. Razón más que suficiente para concluir que el funcionario sancionado no ha acatado lo decretado por la Corporación Judicial referida. Aunado a lo anterior, es importante resaltar que existe un pronunciamiento previo sobre un incidente de desacato promovido por la señora Elizabeth Cossio Ortega, agente oficiosa de Johan Steven Rada Cossio, por similares circunstancias del que hoy nos ocupa, esto es, el suministro de elementos requeridos para el tratamiento médico integral del menor y la autorización o programación de citas médicas, lo cual refuerza la conclusión sobre la existencia de una conducta renuente y concurrente por parte del funcionario citado frente al incumplimiento de la orden de tutela. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá a través de la cual sancionó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección A considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la providencia del 5 de diciembre de 2017 no ha

sido cumplida totalmente por parte del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, ya que no demostró que entregó los lentes de policarbonato prescritos por especialista en ortóptica, ni que programó las citas de control por la especialidad de oftalmología. De manera que el encargado de materializar las órdenes impartidas por el juez constitucional, ha incurrido en desacato. Sin embargo, esta Subsección estima que no es necesario imponer la sanción de tres días de arresto en el caso bajo estudio, comoquiera que si bien se demostró la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, lo cierto es que resulta desproporcionada, especialmente, si se tiene en cuenta que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de una sanción 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. en sí misma, sino que busca lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta en cuanto sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero se modificará, en el sentido de revocar la sanción de arresto impuesta en su contra. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en cuanto sancionó por desacato al brigadier

general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela del 5 de diciembre de 2017.

Segundo: Revocar la sanción impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en tres días de arresto.

Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS