CE-18001-23-40-004-2017-00203-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la vida y a la vivienda digna / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA VIDA Y VIVIENDA DIGNA - Por la administración municipal al no haberse materializado la entrega al accionante de la casa de interés social / SUBSIDIO DE VIVIENDA NUEVA A VÌCTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO - Fue asignado y aplicado al actor y su núcleo familiar en el proyecto La Gloria II etapa del municipio de Florencia En caso sub examine está probado (…) que el subsidio de vivienda nueva, por valor de $16.068.000, asignado a este y su núcleo familiar, (…), fue aplicado para el proyecto La Gloria II etapa del municipio de Florencia (Caquetá) (…) En esa medida, y por el hecho de que el citado señor haya recibido por parte de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas cuidado humanitario por los componentes de alimentación y alojamiento en el municipio de Valparaíso (Caquetá), no enerva ni elimina la obligación que le compete al alcalde de Florencia, pues se trata de recursos, fuentes y fines totalmente distintos. La exigencia que ocupa la atención de esta instancia es la relativa a la solución de vivienda definitiva, para lo cual la autoridad impugnadora percibió unos dineros, sin que haya cumplido lo pactado. (…) el plazo para resolver la situación era de seis meses contados a partir de la publicación del aludido acto administrativo (…) y ha transcurrido más de un quinquenio, desconociéndose, de sobra, el término

concedido, como lo advierte el a quo. (…) sería un exabrupto admitir que se está en presencia de carencia actual del objeto por hecho superado, porque el inmueble no ha sido recibido y, por otra, aceptar que, frente a la autoridad territorial demandada se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, cuando es su obligación y no la de otro municipio, entregar el inmueble. Clarificado lo anterior y que, en el prisma de la Corte Constitucional, se quebró el derecho constitucional fundamental a la vida y a la vivienda digna o adecuada, se encuentra, por otro lado, que el juez de tutela concedió al burgomaestre de Florencia para cumplir la orden impartida un plazo de dos meses, contados a partir del 31 de diciembre de 2017, límite de ejecución del convenio de asociación, según la adición suscrita entre ese municipio y la unión temporal La Gloria II etapa. (…) la Sala, para prever eventuales contingencias, así como las vicisitudes contractuales presentadas, estima prudencial el lapso otorgado (…) De igual forma, encuentra procedente la decisión de remitir copia de las piezas pertinentes a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, por advertirse posibles irregularidades. (…) esta Corporación confirmará la providencia impugnada, que tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la vida y vivienda digna de los accionantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE

2000

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de junio de 2011, exp: T-480, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 28 de septiembre de 2007, exp: T-807, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto a la configuración del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de octubre de 1994, exp: T-458, M. P. Jorge Arango Mejía. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011,

M.P. María Victoria Calle Correa. En cuanto al derecho fundamental a la vida y a la vivienda digna o adecuada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp: T-583, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-40-004-2017-00203-01(AC)

Actor: RAÚL ANTONIO VALENCIA MÉNDEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO - FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el alcalde de Florencia

contra la providencia de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala primera de decisión), que concedió el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 5). El personero municipal de Valparaíso

(Caquetá), en representación del señor Raúl Antonio Valencia Méndez y su núcleo familiar, compuesto por su esposa, señora Luz Ney Hernández Estevez, y sus hijos Gicel Cristina Valencia Flórez, Raúl David, Viviana Katherine y Pedro Antonio Valencia Hernández, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección del derecho constitucional fundamental a la vivienda en condiciones dignas, presuntamente vulnerado por los señores Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio), director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), alcalde de Florencia, director administrativo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá (Comfaca) y directora general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas . Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a los accionados que se haga entrega material de la vivienda en la Urbanización La Gloria II, de la cual es beneficiario el señor Valencia Méndez y su núcleo familiar. 1.2 Hechos. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante Resolución 940 de 22 de noviembre de 2011, le asignó al señor Valencia Méndez y a su núcleo familiar, al ostentar la condición de víctimas de desplazamiento forzado, un subsidio de vivienda nueva urbana por un valor de $16.068.000, para ser aplicado

al proyecto «Urbanización La Gloria II», en el municipio de Florencia (Caquetá), sin que se le haya entregado la casa de interés social, pese a que han transcurrido más de cinco años desde la fecha en que ello debió ocurrir. Cita antecedentes jurisprudenciales. 1.3 Contestaciones de la acción 1.3.1 El alcalde de Florencia, por intermedio de apoderado, solicita negar el amparo, por cuanto ha adelantado el proyecto «Urbanización La Gloria II», aunque ha sufrido traumatismos de tipo contractual y técnico, y que de acuerdo con el cronograma general presentado por el contratista, se fijaron fechas para entregas parciales de vivienda para la presente vigencia, el cual puede ser modificado por condiciones climáticas y de obra, motivo por el cual se está en presencia de un hecho superado, sin que se hayan vulnerado derechos fundamentales (ff. 23 a 28). Agrega que, como el accionante se encuentra censado en el municipio del Valparaíso (Caquetá), este debe garantizarle su alojamiento y no el de Florencia, por lo que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.2 El director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), a través de apoderado, pide denegar la tutela, habida cuenta que los eventuales inconvenientes que se presenten en la ejecución del referido proyecto no le son atribuibles, puesto que cumplió con su obligación legal, esto es, asignar el subsidio al señor Valencia Méndez y depositar los recursos en la cuenta de ahorro programado. Pide que se vincule a otras personas (ff. 50 a 52).

1.3.3 La directora general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, por medio de apoderado, expresa que al interesado se le reconoció y ordenó el pago de atención humanitaria de emergencia, por el componente alimentación y alojamiento, el cual fue recibido por este, y que la solicitud de vivienda formulada fue remitida por competencia a Fonvivienda. Por tanto, se configura un hecho superado. 1.3.4 Los señores Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y director administrativo de Comfaca guardaron silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 84 a 90 vuelto). Mediante sentencia de 12 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Caquetá (sala primera de decisión) concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y vivienda del señor Raúl Antonio Valencia Méndez y su núcleo familiar, vulnerados por el alcalde de Florencia (Caquetá), por cuanto este ha sido negligente para la construcción de las viviendas de la urbanización La Gloria II, por su actuar pasivo ante el contratista con el fin de exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. Dado que el plazo para la ejecución del convenio suscrito para tal efecto vence el 31 de diciembre de 2017, le ordenó que, dentro de los dos meses siguientes a esta fecha, materialice la entrega la solución de vivienda al referido señor. Además, dispuso remitir copia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia, por las presuntas

anomalías presentadas. 1.5 La impugnación. El alcalde de Florencia (Caquetá) controvierte la decisión con los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, razón por la cual solicita revocarla (ff. 92 a 96).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si, en el contexto descrito, es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la no entrega de la solución de vivienda al señor Raúl Antonio Valencia Méndez y su núcleo familiar; y en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo.

2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy

sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [destaca la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca

el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [se destaca]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.

Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.1 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se

considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, por lo que se impone en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente2. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez

constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»3. 2.5 Caso concreto. En caso sub examine está probado, como se consigna en el 2 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. 3 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. oficio de 4 de agosto de 2016, dirigido por Comfaca al señor Valencia Méndez, que el subsidio de vivienda nueva, por valor de $16.068.000, asignado a este y su núcleo familiar, mediante Resolución 940 de 22 de noviembre de 2011, fue aplicado para el proyecto La Gloria II etapa del municipio de Florencia (Caquetá) [f. 6]. En esa medida, y por el hecho de que el citado señor haya recibido por parte de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas

cuidado humanitario por los componentes de alimentación y alojamiento en el municipio de Valparaíso (Caquetá), no enerva ni elimina la obligación que le compete al alcalde de Florencia, pues se trata de recursos, fuentes y fines totalmente distintos. La exigencia que ocupa la atención de esta instancia es la relativa a la solución de vivienda definitiva, para lo cual la autoridad impugnadora percibió unos dineros, sin que haya cumplido lo pactado. En efecto, según el oficio de asignación de recursos, visible en el folio 7, el plazo para resolver la situación era de seis meses contados a partir de la publicación del aludido acto administrativo (f. 90), lo que significa que si cuenta desde el día de su expedición, 22 de noviembre de 2001, ha transcurrido más de un quinquenio, desconociéndose, de sobra, el término concedido, como lo advierte el a quo. Así las cosas, en disenso con lo que se pregona en la impugnación, se tiene que, por una parte, sería un exabrupto admitir que se está en presencia de carencia actual del objeto por hecho superado, porque el inmueble no ha sido recibido y, por otra, aceptar que, frente a la autoridad territorial demandada se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, cuando es su obligación y no la de otro municipio, entregar el inmueble. Clarificado lo anterior y que, en el prisma de la Corte Constitucional, se quebró el derecho constitucional fundamental a la vida y a la vivienda digna o adecuada4, se encuentra, por otro lado, que el juez de tutela concedió al burgomaestre de

Florencia para cumplir la orden impartida un plazo de dos meses, contados a partir del 31 de diciembre de 2017, límite de ejecución del convenio de asociación, según la adición suscrita entre ese municipio y la unión temporal La Gloria II etapa (ff. 45, 90 y 90 vuelto). 4 Sentencia T-583 de 2013, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. En este escenario, y dado que, según lo manifiesta el impugnador, dentro del plan general de obra del contratista se fijan fechas para entregas parciales de viviendas en la presente vigencia, la Sala, para preveer eventuales contingencias, así como las vicisitudes contractuales presentadas, estima prudencial el lapso otorgado, comoquiera que, además, dicho cronograma, según dice aquel, pueden sufrir modificaciones por condiciones climáticas y de construcción (f. 26). De igual forma, encuentra procedente la decisión de remitir copia de las piezas pertinentes a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, por advertirse posibles irregularidades. Sin más elucubraciones sobre el particular, esta Corporación confirmará la providencia impugnada, que tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la vida y vivienda digna de los accionantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá (sala primera de decisión), que amparó el derechos

fundamentales a la vida y vivienda digna del señor Raúl Antonio Valencia Méndez y su núcleo familiar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 4.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS