CE - 180012340000201800052011SENTENCIA20221006130757

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 18001-23-40-000-2018-00052-01 (1140-2021)

Demandante : Roosebelt Vargas Serrato

Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema : Reconocimiento de pensión de invalidez

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá (sala cuarta), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 39 a 46 vuelto c.1). El señor Roosebelt Vargas Serrato, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que

derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 3818 de 17 de octubre de 2017, por la cual el Ministerio de Defensa Naciona l le neg ó al actor una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a (i) reconocerle pensión de invalidez , con un «50%» del «[…] equivalente del salario mínimo legal mensual vigente más el 40%, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del momento del retiro de las filas de la institución»; y (ii) pagarle «[…] indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho […] conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada que le da derecho a la pensión de sanidad o invalidez, conforme a los parámetros determinados en el artículo 3°, numeral 3.5, parágrafo 2° de la Ley2

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923 de 2004 […]» (sic). Por último, que las sumas adeudadas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada.

Nacional – Ejército Nacional

923 de 2004 […]» (sic). Por último, que las sumas adeudadas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prestó sus servicios a la institución […], encontrándose actualmente en condiciones de discapacidad médico laboral, y una disminución de la capacidad laboral del 61.76% […]» (sic), por lesiones «[…] originadas durante la permanencia en el EJÉRCITO NACIONAL […]» (sic) y desde su «[…] desacuartelamiento o retiro […] no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre para su formulación médica y tratamiento de sus familiares […]» (sic).

Aduce que el 4 de septiembre de 2017 reclamó de la accionada el reconocimiento de la pensión de «sanidad» y el reajuste de la correspondiente indemnización, lo que le fue negado con Resolución 3818 de 17 de octubre siguiente.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo, 3 (numeral 3.5) de la Ley 923 de 2004 , 32 del Decreto 4433 de 2 004 y 2 del Decreto 1157 de 2014.

Asevera que «[…] en el acta de junta médico laboral realizada […] no fueron consignadas […] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente

Decreto 1157 de 2014.

Asevera que «[…] en el acta de junta médico laboral realizada […] no fueron consignadas […] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “ NO APTO ” para el servicio, amén de considerarlas irregularmente evaluadas» (sic).

1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 75 c.1). A través de apoderad o, la accionada contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son parcialmente ciertos, otros no le constan, algunos no constituyen situaciones fácticas y respecto de los demás no hay prueba . Propuso los medios exceptivos denominados falta de legitimación por pasiva del Ejército Nacional y prescripción de los derechos laborales.

Como fundamentos de defensa, aduce que «[…] el demandante s[í] fue soldado profesional, pero la pérdida de la capacidad laboral otorgada por el organismo competente que en este caso es la junta médica laboral N° 15825 de 2 de noviembre de 2006 solo le otorgó un 33,29 [%] de pérdida de la capacidad3

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laboral, índices que ya le fueron pagados […]» y contra ese acto «[..] tuvo la oportunidad de manifestar inconformidad en el no pago de la pensión de

Nacional – Ejército Nacional

laboral, índices que ya le fueron pagados […]» y contra ese acto «[..] tuvo la oportunidad de manifestar inconformidad en el no pago de la pensión de invalidez a su favor» (sic). En esa medida, el «Decreto 2728 de 1968, […] en su artículo 4 no reconoce pensión de invalidez por incapacidad relativa como s[í] lo reconoce para la incapacidad absoluta y permanente».

1.6 La providencia apelada (ff. 231 a 241 vuelto c.2). El Tribunal Administrativo del Caquetá (sala cuarta), en sentencia de 4 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] aparece demostrado que el demandante se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y posteriormente como soldado profesional, y estando en servicio activo, sufrió lesiones en su salud, tal como quedó registrado en el acta de junta médica laboral N° 15825 del 02 de noviembre de 2006, en el que se diagnostica a) hipoacusia de 20 db oído izquierdo. b) cicatrices leves con defecto estético funcional en diferentes partes del cuerpo. c). callo óseo doloroso en maxilar izquierdo con trastorno de la masticación secundaria. - 2). astigmatismo ambos ojos con agudeza visual od: 20/20 o1: 20/60 que no corrige, situac ión médica que se agravó progresivamente a la fecha, según se demostró con el dictamen médico elaborado por el Doctor Enrique Ayala Pérez, mediante acta No. 029 del 27 de

20/20 o1: 20/60 que no corrige, situac ión médica que se agravó progresivamente a la fecha, según se demostró con el dictamen médico elaborado por el Doctor Enrique Ayala Pérez, mediante acta No. 029 del 27 de marzo de 2017, en la que se diagnosticó: 6-a . Lesiones Residuales De Fractura Maxilar Inferior Con Trastorno Masticatorio, 6-bAstigmatismo Miopico Irregular Y Leucoma Central, 6 -CHipoacusia Progresiva 0.l.50 DB., 6 -dEnfermedad Periodontal Post -Trauma, 6 -e-Bruxismo Patológico, 6-fEstrés PostraumáticoTrastorno Depresivo Recurrente, 6-gCallo Óseo Doloroso En Maxilar Inferior Izquierdo, 6 -hCicatriz Deformante Desfiguración Facial Lado Izquierdo En Cara Y Cuello, 6 -1 - Cicatriz Deformante En Tórax Y Miembros que, otorgando un porcentaje de perdida de la capacidad laboral del 61.76% como resultado de las heridas con arma de fuego, lesionado en varias partes del organismo: boca, cara hombro, tórax y miembro inferior con secuelas permanentes y definitivas en cumplimiento de su deber, con fecha de estructuración: 13 de mayo 13 de 2000 » (sic para toda la cita ); y como «[…] los dictámenes médicos anteriormente referenciados guardan estrecha relación en cuanto al hecho generador del daño y la diferencia en el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, es consecuencia de la evolución de la afección a la salud que padece el exsoldado profesional y la indebida valoración

en cuanto al hecho generador del daño y la diferencia en el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, es consecuencia de la evolución de la afección a la salud que padece el exsoldado profesional y la indebida valoración porcentual dada por la Junta Médico Laboral, motivo por el que se dará plena validez al dictamen más reciente, esto es, al Dictamen del médico Enrique Ayala Pérez» (sic).

Por lo anterior, concluye que al actor «[…] le asiste derecho al reconocimiento4

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de la pensión de invalidez conforme lo establecido en la Ley 923 de 2004, por cuanto quedó plenamente acreditado que presenta una disminución en su capacidad laboral del 61.76%, después de haber prestado sus servicios como soldado profesional al Ministerio de Defensa, prestación que en ningún caso será inferior al 50% de las partidas conmutables para la asignación de retiro (Artículo 134 Decreto 4433 de 2004)», a partir del 27 de marzo de 2017, fecha en que se emitió el dictamen tenido en cuenta, sin prescripción de mesadas, y negó las demás pretensiones de la demanda.

1.7 Recurso de apelación (ff. 245 a 248 vuelto c.2). La entidad accionada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no se encuentra prueba idónea que acredite el porcentaje de pérdida de la

intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no se encuentra prueba idónea que acredite el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado [al actor] por la entidad, esto es, mediante acta de Junta Médica Laboral No. 15825 del 2 de noviembre de 2006, es superior al indicado en la misma; más aún cuando el precitado señor no hizo uso del recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión militar el cual pudo hacerse dentro de los cuatro (4) meses siguiente s a la notificación de la Junta Médico Laboral No. 15825 del 2 de noviembre de 2006, queriendo con eso indicar que si se encontraba en desacuerdo con el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral otorgado por la precitada Junta, debió presentar el recurso respectivo, situación que no ocurrió, con lo que se observa que lo que pretende la parte actora es revivir términos más que vencidos» (sic).

Agrega que el dictamen médico presentado no tiene validez y no puede ser tenido en cuenta en el presente proceso, tal como lo dispone el artículo 54 del Decreto 1352 de 2013.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 4 de marzo de 2021 (f. 250 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 202 2 (f. 259 vuelto c.2), en cumplimiento de l artículo 247 del CPACA1, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES.

CPACA1, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.5

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3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, pese a que no solicitó del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acta de junta-médico laboral militar 15825 de 2 de noviembre de 2006; o si, por el contrario, como lo afirma la demandada, no se agotó el procedimiento del régimen especial para reclamar dicha prestación y lo que pretende el actor es revivir términos ya vencidos.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19792 dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la fuerza pública, así:

Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así:

a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%.

c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina

una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%.

c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

2 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».6

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Por su parte, el Decreto 94 de 19893, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece:

Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

La anterior disposición sería aplicable al personal de la fuerza pública a partir del 11 de enero de 1989 y los ar tículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el pro pósito de establecer la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 20004, en sus artículos 37 y 38, previó:

Artículo 37. Derecho a indemnización . El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y s e liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan:

a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común.

b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.

a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común.

b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.

3 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 4 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».7

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c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […]

Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado

relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […]

Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala:

a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.

A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 preceptuó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.

Luego, la Ley 923 de 20045, en lo concerniente a la pensión de invalidez para

5 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».8

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los miembros de la fuerza pública, prescribió en su artículo 3°:

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de

Nacional – Ejército Nacional

los miembros de la fuerza pública, prescribió en su artículo 3°:

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […]

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigente s, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferio r al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quien es se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médicolaborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].

capacidad laboral que previo concepto de los organismos médicolaborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 6, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mencionada prestación, estipuló:

Artículo 30 . Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militar es, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y c inco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague un a pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con

6 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».9

Expediente 18001-23-40-000-2018-00052-01 (1140-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

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fundamento en las partidas comput ables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas part idas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].

Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 7, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)»,

[…].

Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 7, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones:

Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y re conocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desa rrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución

7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001 -03-25-000-200700061-00(1238-07).10

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de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° num eral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.

En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública,

mismo año, que prevé los demá