CE - 18_050012331000200603113011ACLARACIONDEVACLARACION20220311093259_TCListadoTitulados133117061425967776-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-32-000-2006-03113-01 (49704)

Demandante: José Antonio Rodríguez Rúa Demandado: Empresas Públicas de Medellín Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada1. Sin embargo considero que su motivación desfigura el régimen del título de imputación objetiva por riesgo excepcional, que ha permitido que, en casos como éste, los jueces puedan construir fallos justos y rigurosos, y los ciudadanos accedan a la justicia con la confianza de que las decisiones serán previsibles y fáciles de comprender.

Esta jurisdicción ha heredado lo mejor de la jurisdicción civil2, pero a la vez, se ha mantenido más o menos a salvo del lastre de algunas de sus contradicciones lógicas sobre responsabilidad por actividades peligrosas3. Esta sentencia se acerca a esas contradicciones. Formula cuatro reglas abstractas de las que me separo. La primera establece el título de imputación por riesgo excepcional como el único posible para daños ocasionados por actividades peligrosas. La segunda identifica la actividad y la cosa peligrosa. Y la tercera establece que la causalidad se presume a partir del hecho activo de la cosa, es decir de su defecto o 1 Sentencia de 26 de enero de 2022, expediente 49704 2 Han sido importantísimos los análisis de la Corte Suprema de Justicia sobre la necesidad de ajustar el derecho

a los cambios ocurridos en el mundo desde la revolución industrial, relacionados con nuevos riesgos y daños a los que se ven expuestos los ciudadanos con ocasión del ejercicio de actividades que, sin embargo, no estamos dispuestos a abandonar porque implican ventajas acordes con los niveles de vida que nos ha permitido el progreso y la tecnología. y la construcción que ha hecho sobre la teoría del daño ha sido 3 La propia Corte Suprema de Justicia ha advertido sus contradicciones: “, la teoría es inconsistente porque: … 2) no se ha explicado por qué la presunción de culpa no admite prueba en contrario mediante la demostración de la diligencia y cuidado; 3) Si solo exonera la causa extraña debe explicarse su diferencia con la responsabilidad objetiva; 4) si no es responsabilidad objetiva, debe explicarse por qué sólo exonera la causa extraña; 5) Si la culpa es irrelevante, debe explicarse por qué sigue acudiéndose a la incorrección de la conducta en concreto para resolver los problemas de coparticipación o de exposición de la víctima al daño… si el juicio de atribución de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosa prescinde del análisis de la culpa del demandado…entonces la concurrencia de la conducta del agente con al de la víctima debe examinarse en el ámbito de la “coparticipación causal” y no como “compensación de culpas”. Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de enero de 2018, Radicación 11001 －31－03－027－2010－00578－01. Ver también, Fabricio Mantilla Espinosa, y Carlos Pizarro Wilson (2013), “La responsabilidad civil por actividades peligrosas.: aplique primero y explique después”, en Revista de Derecho

Escuela de Postgrado, N 4, diciembre 2013. Páginas 17 – 56. Santiago: Universidad de Chile. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posición anormal. Enseguida, enunciaré los planteamientos de cada una y expondré las razones por las que no puedo acompañarlas.

1. Primera regla. Los daños originados en una actividad peligrosa deben ser estudiados siempre bajo un régimen objetivo de responsabilidad Como lo ha reconocido la doctrina, esta corporación y la Corte Constitucional, el artículo 90 no estableció títulos de imputación ni impuso al juez un catálogo de casos discriminados según el régimen de imputación que corresponde a cada uno4.

La Corte Suprema y el Consejo de Estado, sin embargo, han caracterizado las actividades peligrosas con el fin de ofrecer cierta certeza sobre la forma en que será resuelto su caso. Las actividades peligrosas, según la jurisprudencia, tienen la potencialidad natural de lesionar porque su manipulación u operación correcta y normal puede alterar las fuerzas que de ordinario despliega una persona respecto de otra5 -como puede suceder en accidentes aéreos o de automóviles, en estallidos de calderas, por ejemplo. Los riesgos ínsitos a estas actividades superan la capacidad de prevención o resistencia de las personas6, como sucede con los ruidos estridentes de ferrocarriles, autobuses o fábricas, o con los olores nauseabundos de abonos orgánicos, rellenos sanitarios o industrias

químicas, o con las vibraciones y contaminación acústica ocasionadas por el tránsito aéreo cercano a los aeropuertos7, o por la dinamita usada en canteras o las detonaciones en bases militares, o como el humo o partículas contaminantes de chimeneas, instalaciones industriales o extractivas8, o los riesgos letales de sustancias o instalaciones como los distintos tipos de gas, las sustancias inflamables, o el material radiactivo que en Colombia se produce en la industria médica y se desecha en 4 Sección Tercera del 19 de abril de 2012, exp. 21515. Ver, también M'Causland Sánchez, M. Cecilia (2015.), “Responsabilidad objetiva del Estado: tendencias, deseos y realidades”, en Juan Caros Henao y Andres Fernando Ospina (Eds), La responsabilidad extracontractual del Estado : ¿qué? ¿por qué? ¿hasta dónde?. Bogotá: Universidad Externado de Colombia 5 Ver, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 30 de septiembre de 2002, Exp. 7069, Sentencia del 23 de octubre de 2001, Exp. 6315, Sentencia del 22 de Febrero de 1995, Exp. 4345. Ver también, Carlos M. Molina y Andrés A. Ramírez (2006), “El concepto de actividad peligrosa en el derecho administrativo colombiano”, en Opinión Jurídica, volumen 5, No. 9 - ISSN 1692-2530 - Enero-junio de 2006. Medellín: Universidad de Medellín. Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 30 de abril de 1976 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, rad. 12487

7 Subsección B, Sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente (27687) 8 Estos ejemplos son tomados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del estudio de Carlos Mario Molina Betancur y Andrés Armando Ramírez Gómez. Ver, Carlos M. Molina y Andrés A. Ramírez (2006), “El concepto de actividad peligrosa …, Op Cit. Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 30 de abril de 1976 2 de 8 depósitos regulados9. Las sociedades modernas no desean renunciar a casi ninguna de esas actividades y cosas peligrosas, necesarias para la prestación de servicios por parte del Estado, porque se entiende, mayoritariamente, que reportan beneficios para la calidad de vida de la comunidad. Por eso los ciudadanos aceptan que existan los riesgos que ellas implican, pero confían en que no se realicen. Si, libre de falla alguna, el riesgo implícito en cualquier actividad peligrosa se concreta en un daño particular, se desequilibra la compensación riesgo-beneficio. La sola causación del daño por la actividad peligrosa, pone a la víctima en una condición que no está obligada a soportar10. La obligación común es aceptar que existan cosas y se operen actividades que en sí mismas suponen un riesgo, pero no soportar el daño. El título de imputación en estos casos, en consecuencia, es objetivo: quien demanda sólo debe probar la existencia del daño que concretó el riesgo creado por una actividad peligrosa, operada de forma lícita y correcta. Estos tres elementos (daño, causalidad y actividad peligrosa)

activan la regla de valor del título de imputación por riesgo excepcional, y permiten declarar la responsabilidad estatal. Pero, si la actividad peligrosa fue operada con negligencia, desobedeciendo las obligaciones a cargo de su responsable, o si la actividad se realizó con una cosa peligrosa en estado defectuoso, y esas fallas fueron la causa del daño, entonces el juez no está frente a un caso en que se haya concretado un riesgo excepcional. Si la actividad, en efecto, no fue lícita, si el daño fue causado por una actuación reprochable jurídicamente, la responsabilidad puede ser valorada a la luz del régimen de falla aunque esté de por medio una actividad, una cosa peligrosa, o ambas11.

2. La segunda establece que “en el caso específico de la conducción de energía a través de redes eléctricas, se trata de una cosa peligrosa en su estructura” 9 Algunos de estos ejemplos también son tomados de la Corte Suprema de Justicia. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 25 de octubre de 1999, Exp. 5012 Ver, también, Carlos M. Molina y Andrés A. Ramírez (2006), “El concepto de actividad peligrosa…, Op Cit. 10 En un sentido similar, ver M'Causland Sánchez, M. Cecilia (2015.), “Responsabilidad objetiva del Estado: tendencias, deseos y realidades”… Op Cit. La profesora M’Causland ha insistido, con razón, en que este título de imputación no tiene como fundamento el principio de igualdad. El desequilibrio de la igualdad en las cargas públicas es la regla de valor propia del título de imputación objetiva por daño especial.

11 Por ejemplo los casos en que las redes eléctricas están ubicadas a distancias no permitidas del suelo o de edificaciones. Ver, entre otras, Sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 250002326000199309281-01(13949). Ver también, Sección Tercera, Setencia de 19 de agosto de 2009, exp (17957), Subseccion A, setnencia de 7 de abril de 2011, exp, 20733 3 de 8 Esta regla reduce la conducción de energía, que es una actividad peligrosa y un servicio público, a la cosa esencial para su operación. La trasmisión de energía y los cables de alta tensión, según la sentencia, son identificables en todos los casos12. Son dos, mis principales objeciones a esta afirmación. La primera es que (2.1) conceptualmente no son lo mismo la actividad y la cosa. La segunda surge porque la afirmación es la base de uno de elementos básicos del fallo: (2.2) el Estado sólo respondería si se demostraba que era el guardián de la cosa. 2.1. Son distintas la cosa y la actividad. Hay cosas, según el derecho civil, cuya peligrosidad radica en su estructura. Porque tienen un dinamismo propio o porque, pese a no tenerlo, conservan “la posibilidad de dañar dada su ubicación, construcción o materiales utilizados”13. La peligrosidad en el comportamiento, en cambio, existe cuando la operación de una cosa o una actividad constituye un riesgo14.Esta diferencia ha sido útil para la imputación en derecho civil, porque sólo responde el guarda de la actividad o el de la cosa, dependiendo de lo que haya causado el daño.

La imputación de responsabilidad en derecho civil varía, en efecto, si ha sido la cosa misma la que causó el daño, o ha sido la operación de una actividad peligrosa -a la que esa cosa estaba destinada-. Por ejemplo, si el daño lo causó un carro estacionado porque estalló su motor defectuoso, el responsable será el guardián de la cosa, a quien, según el título de propiedad o tenencia en cada caso, le correspondía tenerla en un estado óptimo. Pero si el mismo carro en óptimas condiciones, atropelló a alguien, el responsable será el guarda de la conducta o actividad, es decir quien estaba conduciendo en ese momento y no el guarda de la cosa. Si, en cambio, el accidente sucedió porque el carro perdió los frenos y no se detuvo pese a la prudencia del conductor, el guardián de la actividad estaría exonerado de responsabilidad. En esos casos, en el derecho civil, el guarda del componente que no intervino en la causación del daño se exonera de responsabilidad. Pero también hay casos en que opera la guarda acumulativa, que permite imputar a ambos guardianes: si, el carro tenía una falla mecánica en el sistema de 12 A partir de esta identificación, la sentencia advierte que en los asuntos de electrocuciones sólo se podría imputar responsabilidad si se prueba que el Estado era el guardián de la cosa, y al final concluye que no se probó la causalidad entre el daño y el riesgo creado por el guardián de la actividad. 13 JAVIER TAMAYO JARAMILLO (2007) Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá: Ed. Legis, , pág 941. Ver, también, Sección Tercera, Sentenciad e 13 de agosto de 2008, exp 17042

14 JAVIER TAMAYO JARAMILLO (2007), Tratado de Responsabilidad… Op Cit. Ver, también, Sección Tercera, Sentenciad e 13 de agosto de 2008, exp 17042 4 de 8 frenado, y además era conducido por alguien distinto al dueño con tal exceso de velocidad que hizo imposible detener el carro que ya frenaba mal, podría haber responsabilidad del dueño como guardián de la cosa y del conductor como guarda de la actividad. Trasladadas a la responsabilidad estatal, estas nociones no tienen necesariamente los mismos efectos. Si el Estado es el guardián del comportamiento o de la actividad peligrosa, según la jurisprudencia de esta corporación, “es porque se está frente a la prestación de un servicio público o actividad estatal”. El Estado no se puede liberar de su responsabilidad por el daño que concretó un riesgo creado por la actividad peligrosa a su cargo15. Si otro sujeto, guarda de la cosa o de otra etapa de la actividad, incide en la causación del daño, el Estado en todo caso debe “reparar el daño de manera integral para luego repetir, si es del caso, en contra de la persona o personas que tenían la guarda material compartida” de la cosa16. 2.2. No hace falta probar que el Estado es el guardia de la cosa En casos de daños por eventos de electrocución que generalmente involucran fallas del servicio, esta corporación ha recurrido a la guarda acumulativa para imputar al Estado como responsable de la actividad y a algún agente privado dueño de la estructura de cableado, cuando ambos están demandados y el riesgo creado por el servicio de transmisión de energía se concreta por el mal estado de la red17.

Decisiones como ésas se explican a partir de la relación entre la cosa y la actividad: un cable, de cobre o de aluminio y acero, no es una cosa peligrosa en sí misma. Sólo lo es si hace parte de una red eléctrica en funcionamiento. El cable solo es una cosa peligrosa con ocasión de la actividad a la que se destina. Esto significa, necesariamente, que cosa y actividad no son lo mismo, y que, en este caso, el riesgo es propio de la actividad y no de la cosa considerada aisladamente. Es extraño a las lógicas de la responsabilidad estatal, en consecuencia, exigir que se acredite que el Estado es el guarda de la cosa en estos casos. Para imputarle responsabilidad, basta con que sea el guarda de la actividad que es la creadora del riesgo que se concreta con el daño.

3. La tercera regla, formulada en la sentencia, identifica la falla con la causalidad 15 Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp 17042 16 Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp 17042. 17 Ver, por ejemplo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp 17042 5 de 8

Según el derecho civil francés la cosa debe tener una participación activa en la causación del daño: un defecto en su estructura o una posición anormal que permitan suponer un “hecho activo” de la cosa. La idea central de la sentencia sobre la causalidad está estructurada a partir de esa tesis, a manera de silogismo, así: Premisa mayor: el hecho activo es a la cosa, lo que la culpa es a la

persona.

Premisa menor: si se presume la culpa de la persona, se puede presumir el hecho activo de la cosa (es decir su defecto o su anormal posición).

Conclusión: el hecho activo -probado o presunto- “puede ser juzgado causal”. O dicho en sentido contrario, si no hay un hecho activo que pueda tomarse en cuenta (porque la cosa es normal en su posición o estructura) no hay relación de causalidad.

Tengo dos objeciones principales frente a ese razonamiento. La primera se refiere a (3.1) la impertinencia de las dos premisas para el contexto estudiado. Y, la segunda es por (3.2) el desarreglo conceptual de la conclusión que termina prescindiendo de uno de los elementos esenciales de la responsabilidad: la causalidad. 3.1 Las dos premisas son impertinentes para la responsabilidad estatal por régimen objetivo Como dije, no creo que todos los casos que involucren actividades peligrosas deban ser resueltos necesariamente a la luz del riesgo excepcional. Mi objeción, dejando a salvo esa convicción, tiene que ver con el marco en que la sentencia presenta el razonamiento que critico. Según se advierte al principio de la decisión, su estudio sigue los elementos de un régimen objetivo de imputación de responsabilidad. En ese contexto, cualquier juicio de valor sobre la culpa es innecesario y superfluo. La construcción civilista reproducida en la sentencia, al rededor del hecho activo de la cosa, responde a la necesidad -criticada por parte de la doctrinade que haya una culpa, probada o presunta, que justifique la imputación18. Justamente por eso, ellas sobran en el estudio 18 La Corte ha dicho, por ejemplo, que “…La culpa, factor esencialmente humano puesto que constituye un

error de conducta, es la condición vital de la responsabilidad. Suprimir la noción de culpa en el mecanismo de la responsabilidad equivale a adoptar inconsideradamente la teoría del riesgo, que fuera de casos concretos y excepcionales, no tiene cabida en nuestra legislación y ha sido rechazada por la jurisprudencia nacional. Otra cosa son las innovaciones jurisprudenciales sobre presunciones de culpa, para efectos exclusivamente probatorios: pero la ley exige siempre culpa original, probada o presunta”. Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de abril de 1947. G.J. LXII N 2046 y 2047. Ver una crítica estructurada en Fabricio Mantilla Espinosa, y Carlos Pizarro Wilson (2013), “La responsabilidad… Op Cit. 6 de 8 de la responsabilidad objetiva estatal, cuya imputación opera desde regímenes sin culpa, como el evocado en la propia sentencia. Cuando se activa el título objetivo, no hacen falta presunciones de culpa -porque ella es irrelevante-, o de causalidad porque debe probarse así sea indiciariamente, y desde luego, tampoco de responsabilidad19. Solo importa que el daño haya ocurrido y que la cosa o la actividad peligrosa lo haya causado. No importa, en cambio, si el guarda de la cosa cumplió sus funciones de cuidado para que la cosa estuviera en una posición normal, o para que no hubiera defectos en su estructura. Tampoco importa si el guarda de la actividad observó sus obligaciones de pericia y prudencia. La tendencia a contaminar con la culpa todo el análisis objetivo nace de la propia Corte Suprema. Durante décadas, la Corte ha imputado responsabilidad en casos que involucran cosas o actividades peligrosas,

aplicando un régimen objetivo. Probado el daño y la causalidad, el demandado solo se exonera si prueba que una causa extraña e irresistible generó el daño. Pese a la sencillez del régimen, la Corte se ha embarcado en complejas discusiones que buscan vestir ese típico régimen objetivo, como uno muy peculiar de culpa presunta -en el que no se valora la culpa20-. 3.2. La conclusión traslapa los conceptos de culpa y causalidad, los identifica y reduce la causalidad a la culpa. Según la conclusión de este razonamiento, el hecho activo de la cosa, que es equivalente a la culpa de una persona, puede ser valorado como la causa del daño. No podría haber causalidad, en consecuencia, si no se prueba un defecto de la cosa o su posición anormal. Esa tesis convierte la falla en causalidad21. El defecto en la estructura de la cosa o la incorrección en su posición son ejemplos de eventos con los que se constataría fácilmente una falla en el servicio. Sin embargo, su existencia sólo acreditaría que el guardián de la cosa falló en sus obligaciones de prudencia o cuidado. Pero no probaría directa ni 19 La Corte Suprema ha explicado a veces, las actividades peligrosas “como una presunción de responsabilidad, que no implica un régimen objetivo”. Parte de la doctrina ha apuntado con razón que esa explicación es “un sinsentido”. “En efecto, una norma de responsabilidad tiene, en principio, dos elementos: (i) un supuesto de hecho con varias condiciones, una conducta –que en los regímenes subjetivos se califica como culposa–, un vínculo causal y un daño; y (ii) una sanción… el verbo “presumir” no puede predicarse del

vocablo “responsabilidad”. Esto equivaldría a que el sujeto sea responsable con independencia de que se haya acreditado alguno de los elementos de la responsabilidad. Ver, Fabricio Mantilla Espinosa, y Carlos Pizarro Wilson (2013), “La responsabilidad civil por actividades … Op CIt. 20 En un sentido similar, ver Fabricio Mantilla Espinosa, y Carlos Pizarro Wilson (2013), “La responsabilidad civil por actividades peligrosas… Op Cit. Ver también, 21 Sin contar con que, evidentemente, continua con la reducción de la actividad peligrosa a las cosas destinadas a su operación 7 de 8 indirectamente, que esa falla produjo el daño por el que se demandó. La falacia de la conclusión salta a la vista. Esa conclusión, además, plantea una paradoja irresoluble: se exigiría la prueba de la falla para acreditar la causalidad, aunque para imputar responsabilidad, el juicio de valor sobre la conducta resulte irrelevante. O se presumiría la falla como nexo de causalidad, para poder imputar en un régimen sin culpa. En definitiva, en este caso administramos justicia porque dimos a las partes un fallo correcto en su resolución. Me inquieta, sin embargo, que no estemos a la altura de nuestro rol como garantes del goce efectivo de otras facetas de ese derecho. El juez no deja de ser un contador de historias responsable de asegurar que el lenguaje y la escritura ofrezcan un sentido accesible para todos. Intuyo que en este caso fracasamos. Sé que los los familiares de la víctima no podían ser reparados. Pero sé, también, que tenían el derecho a que la muerte de su ser querido no quedara capturada en un idioma tan

distinto al suyo. Sigo pensando que “una historia siempre es una operación de rescate”, como dijo John Berger. Nosotros contamos historias en cada sentencia, pero con estas construcciones eruditas y confusas, nuestros textos judiciales están muy lejos de ser un rescate. Se parecen cada vez más a un inmerecido castigo. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 de 8