CE - 18_250002326000200900306011SENTENCIA20220427105726_TCListadoTitulados133117074880958595-2022

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278)

Demandante: Ermen Luis Núñez Martínez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00306-01(53278)

Actor: Ermen Luis Núñez Martínez Demandado: La Nación, Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Tema: Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia y Privación injusta de la libertad.

Subtema 1: Requisitos de la medida de detención preventiva -Ley 600/00Subtema 2: Antijuridicidad del daño. Subtema 3: Responsabilidad subjetiva. Subtema 4: Legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía 5 de la Unidad de Derechos Humanos por medio de la providencia del 9 de marzo de 2005 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Ermen Luis Núñez Martínez, dentro de la investigación del delito

de concierto para delinquir, medida que tomó con base, en las declaraciones de un testigo y otros elementos probatorios, que permitieron desmantelar una peligrosa banda de autodefensas. La medida fue revocada por el Tribunal de Bogotá el 19 de mayo de ese año, y la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos decretó la preclusión de la investigación el 25 de julio de 2006, por una duda difícil de superar en ese momento procesal. La demanda considera que se produjo un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o que la privación de la libertad fue injusta.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

Ermen Luis Núñez Martínez, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación-, para que se le declare administrativamente responsable por los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o por la privación injusta de la libertad, que padeció durante la investigación penal seguida en su contra. En consecuencia, solicitó condenar a la demandada al pago de perjuicios morales y materiales. 1 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez Como sustento de las pretensiones argumentó que el órgano demandado incurrió en falla del servicio, porque reabrió una investigación penal precluida e impuso medida de detención preventiva sin tener indicios graves de responsabilidad en contra del demandante. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia

La demanda presentada el 28 de septiembre de 2007, fue admitida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, pero con posterioridad, éste declaró la falta de competencia para conocer del asunto1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado2 y, en auto posterior, admitió la demanda3, providencia que fue debidamente notificada4. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, arguyendo que la medida de detención preventiva en contra del demandante estuvo sustentada en los graves hechos indicadores que revelaron los medios de prueba recaudados en ese momento. Precisó que la preclusión de la investigación en atención al principio in dubio pro reo, no genera la aplicación automática de un régimen objetivo de responsabilidad, tan solo demuestra que los elementos probatorios reunidos al momento de resolver la situación jurídica del procesado no fueron suficientes para proferir resolución de acusación5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó expedir oficios y decretó la prueba pericial solicitada por el demandante para determinar el valor de los perjuicios6. El tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. Demandante8 como demandado9 presentaron alegaciones y el procurador delegado rindió concepto en el que solicitó declarar administrativamente responsable a la demandada porque la investigación iniciada en contra del demandante carecía de solidez para imponer medida de detención preventiva, imputar cargos y solicitar condena10.

2.3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad de la demandada con base en el título imputación objetivo de daño especial. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la Fiscalía 1 Declaración de incompetencia del Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del 2 de junio de 2009 y, por ende, se remite el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cuaderno 1. Folio 166. 2 Auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 16 de julio de 2009, donde declara la nulidad de todo lo actuado, mantiene el valor de las pruebas realizadas y asume el conocimiento de la acción. Cuaderno 1, Folios 171-174. 3 Auto de Admisión de la demanda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de febrero de 2010, Cuaderno 1. Folio 181. 4 Constancia de la notificación de la demanda a la Fiscalía general de la Nación. Cuaderno 1, folio 184. 5 Contestación de la demanda por parte de la Fiscalía General de la Nación. Cuaderno 1. Folios 185 a 200. 6 Decreto de pruebas. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 13 de noviembre de 2012, Cuaderno 1. Folio 260-263. 7 Auto que corre traslado a las parte para alegatos de conclusión. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Cuaderno 1, Folio 323. 8 Alegatos de conclusión del demandante. Cuaderno 1, folios 324 a 367. 9 Alegatos de conclusión de la demandada. Cuaderno 1, folios 368 a 370.

10 Concepto Procuraduría 11 Judicial Administrativa II, Dr. Nicolás Yepes Corrales. Cuaderno 1. Folios 372-394. 2 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez General de la Nación al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a treinta y cinco (35) smmlv y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por los salarios dejados de percibir desde el 24 de febrero de 2005 hasta el 23 de mayo de ese año, por la suma de quince millones seiscientos sesenta y nueve mil quinientos setenta y cuatro pesos ($15.669.574)11. 2.4. Recurso de apelación El apoderado de la Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia de primer grado y adujo como sustento de su inconformidad la improcedencia de la aplicación automática que hizo el Tribunal de un régimen objetivo de responsabilidad bajo la simple consideración de que la causa penal hubiere sido precluida. Aludió a la jurisprudencia constitucional para afirmar que la parte accionante debía demostrar que la detención preventiva desconoció los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.12 Por otra parte, el apoderado del demandante, quien también recurrió en apelación la decisión, solicitó modificar la sentencia en cuanto a la liquidación de los perjuicios de la siguiente manera: i) aumentar el perjuicio moral a 90 smmlv, porque la privación de la libertad se prolongó durante tres meses y tres días, término al que debe sumarse el que se presume tardó el demandante en conseguir un nuevo empleo, estimado por la jurisprudencia en 8,75 meses, y ii)

incluir en los perjuicios materiales los honorarios de abogado por valor de veinticinco millones de pesos, que el demandante debió asumir en la causa penal13. 2.5. Audiencia de conciliación judicial El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1385 de 201014, realizó audiencia de conciliación judicial el 23 de enero de 2015. Esta resultó fallida, motivo por el cual, en auto posterior, concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes15. 2.6. Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes16 y, en auto posterior, corrió traslado para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.17 El apoderado del demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación en los que sustentó la 11 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sentencia del 4 de septiembre de 2014. Cuaderno Principal, Folios 396-410. 12 Apelación de la parte demandada. Cuaderno principal, folios 427-430. 13 Apelación del demandante. Cuaderno principal, folios 415-426. 14 “Art. 70. Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta

audiencia será obligatoria. Parágrafo. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” Ley 1395 de 2010. 15 Acta de la diligencia de la Conciliación. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cuaderno principal, Folio 438. 16 Auto de Admisión de los Recursos. Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de abril de 2015. Cuaderno Principal, Folios 444-445. 17 Auto de traslado para alegaciones finales y al Ministerio Público. 20 de mayo de 2015. Cuaderno principal, Folio 447. 3 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez modificación de la sentencia en cuanto al monto de los perjuicios morales y materiales reconocidos.18 El órgano demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.19

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. La Sala es competente para resolver de la acción de reparación directa en el presente caso, debido a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló el tema de la responsabilidad estatal en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración y privación injusta de la libertad y, concretamente, en el artículo 73 estableció la competencia en primera instancia de los Tribunales Administrativos y en segunda instancia del Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía.20 3.2. Oportunidad de la acción. La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad del Estado en los casos en que se presente un error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración o una privación injusta de la libertad. La presentación de la demanda el 28 de septiembre de 200721 fue oportuna22, al hacerse dentro de los dos años siguientes contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos del 25 de julio de 200623 24 3.3. La legitimación en la causa. 3.3.3.1. Legitimación en la causa por activa Está acreditado que Ermen Luis Núñez Martínez es el titular del bien jurídico tutelado, puesto que estuvo privado de la libertad desde el 24 de febrero de 2005 hasta el 23 de mayo de ese año, en virtud de la medida de aseguramiento de 18 Alegatos de conclusión del demandante. Cuaderno principal, Folios 448-492. 19 Informe sobre el término del traslado. Consejo de Estado, Secretaría de Sección Tercera. Cuaderno Principal, Folio 493. 20 “De la disposición legal transcrita se derivan dos presupuestos básicos: primero, que cuando se pretenda la declaración de responsabilidad del Estado por razón de los perjuicios ocasionados por la Administración de Justicia, por expreso mandato legal, la procedente será la acción de reparación directa y, segundo, que el conocimiento de dicha acción se atribuye al Consejo de Estado y a los tribunales administrativos, Corporaciones que deberán tramitarla con sujeción a las reglas comunes de distribución de competencia. De esa manera es claro que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se ocupó, en forma expresa, de

establecer las directrices básicas que deben atenderse en materia de competencia para la tramitación de los procesos que se promuevan, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el propósito de demandar la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos derivados del ejercicio de las funciones jurisdiccionales”. Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (IJ) Importancia jurídica, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 21 Presentación de la demanda, recibido y Acta Individual de reparto. Folios 52-53 del Cuaderno 1. 22 Numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 23 Preclusión de la investigación contra Ermen Núñez. 25 de julio de 2006. Dirección Nacional de Fiscalías. Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Folios 314-344. Cuaderno 2. 24 Ley 600 de 2000. “Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. (…).” 4 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez detención preventiva impuesta por la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos.25 3.3.3.2. Legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Naciónes la llamada a responder, puesto que fue

un agente de la fiscalía quien impuso la medida de aseguramiento en contra del demandante. 3.4. Problema jurídico Corresponde a la Sala responder a los siguientes problemas: i) ¿la privación de la libertad impuesta por la Fiscalía en contra de Ermen Núñez configuró un daño antijurídico para el accionante? y ii) Se configuró defectuoso funcionamiento de la administración de justicia dentro de la investigación penal seguida contra Ermen Núñez o hubo privación injusta de la libertad por causa de su detención? 3.5. Hechos probados. 3.5.1. La Fiscalía 5 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, por medio de providencia del 23 de febrero de 2005, inició investigación en contra de Ermen Luis Núñez Martínez y dieciséis personas más, por el delito de concierto para delinquir; con base en declaraciones, allanamientos y otros medios de prueba que permitían inferir que los investigados hacían parte de un grupo de autodefensas dedicado a realizar extorsiones, homicidios y otros actos delictivos en la ciudad de Barranquilla y algunos de sus municipios aledaños. En la misma fecha, ordenó la captura de los implicados y el allanamiento, tanto de varias empresas como residencias, entre las que incluyó la de Ermen Luis Núñez Martínez, realizada el 24 de febrero de 2005, día en que fue capturado26. 3.5.2. Ermen Luis Núñez Martínez fue vinculado a la investigación penal por medio

de indagatoria rendida el 25 de febrero de 2005, en la que afirmó no tener conocimiento de la organización criminal de autodefensas que se investigaba ni conocer a las personas vinculadas; que solo reconocía a alias York, porque era la persona autorizada para cobrar la seguridad de las busetas. Agregó que el documento encontrado en su casa el día del allanamiento, se lo entregó un compañero conductor para el pago de una cuota de vigilancia de la buseta que el demandante administraba. Manifestó que el celular incautado en la diligencia de allanamiento tenía el contacto de York, porque una vez le había ofrecido venderle un perfume. Al preguntarle sobre las circunstancias en que murieron su novia Mayra Yance y su hijo Danilo Andrés Núñez, manifestó que fueron calcinados y que la investigación penal a la que fue vinculado por ese hecho terminó a su favor.27 25 Folio 58, Acta de allanamiento y cumplimiento de orden de captura; Folio 102, Acta de Derechos del Capturado; Folio 103, Boleta de custodia; Folios 177-205, Medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante y Boleta de Libertad Folio. Cuaderno 2. 26 Decreto de apertura de investigación. Radicado 1890. Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Cuaderno 2, Folios 50-52 y Decreto de diligencia de Allanamiento y registro de inmuebles, Cuaderno 2, Folios 53-54. 27 Fiscalía General de la Nación. Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Indagatoria de Ermen Luis Núñez Martínez. 25 de febrero 2005. Cuaderno 2. Folio 108.

5 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez 3.5.3. La investigación sobre la muerte de su esposa y su hijo terminó porque los presuntos homicidas fueron asesinados e incinerados y, porque, no se pudo comprobar la responsabilidad de Ermen Núñez, a pesar de los testimonios de los familiares de las víctimas. 3.5.4. La Fiscalía Delegada 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario, al decidir la situación jurídica de los vinculados a la investigación el 9 de marzo de 2005, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Ermen Luis Núñez Martínez, como probable autor del delito de concierto para delinquir, porque encontró demostrado que tenía nexos con alias York, vinculado a la investigación como probable integrante de un grupo de autodefensas dirigido por Teófilo de Jesús Rey, gerente de la empresa de seguridad Asis Ltda.. El fiscal sustentó los indicios de responsabilidad en los siguientes medios de prueba: i) la declaración rendida por Luis Edgardo Altahona, quien acusó al demandante de concertar la muerte de su novia e hijo menor con Oscar Trillos y Enrique de Moya, alias York; ii) la información encontrada en el celular incautado en la diligencia de allanamiento de la casa de Ermen Luis Núñez, en el que se encontró el contacto de York y iii) el documento hallado en esa misma oportunidad, en el que aparecía la cuota de seguridad que cobraba la empresa de vigilancia presuntamente constituida por paramilitares. Consideró que la medida de

aseguramiento era necesaria para evitar la continuación de la actividad delictiva, lesiva para la seguridad pública, y para contrarrestar todas las demás posibilidades previstas en la ley, esto es, garantizar la comparecencia de los sindicados, la ejecución de la pena, impedir la fuga y evitar labores para ocultar o destruir elementos probatorios28. En la misma providencia, la Fiscalía decidió negar la solicitud de preclusión presentada por el abogado defensor de Ermen Luis Núñez Martínez, bajo la consideración de que su vinculación a la investigación obedecía a la probable comisión del delito de concierto para delinquir, diferente al de homicidio que se había investigado previamente. 3.5.5. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de decisión expedida el 19 de mayo de 2005, resolvió el recurso de apelación interpuesto por Ermen Luis Núñez Martínez, en el sentido de revocar la medida de aseguramiento detención preventiva y conceder la libertad inmediata; puesto que, en su sentir se presentó una deficiente valoración probatoria. El fiscal precisó que el informante vinculó al demandante con el homicidio de su esposa e hijo, pero nunca dijo que perteneciera al grupo ilegal y consideró que no podía atribuirse responsabilidad penal a una persona por el solo hecho de tener en el celular el número de teléfono de un presunto delincuente y una boleta de pago de una cuota de vigilancia.29 3.5.6. La Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario, por medio de resolución expedida el 16 de agosto de

2005, negó la solicitud de preclusión presentada por el abogado de Ermen Luis Núñez Martínez, porque no se configuraba alguna de las causales previstas en la ley para precluir la instrucción. En su lugar, consideró que el análisis del caso 28 Diligencia de resolución de la situación jurídica. Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 9 de marzo de 2005. En la que se resuelve imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y boleta de detención contra de Ermen Núñez y otros. Cuaderno de Copias 2. Folios 177-198. 29 Unidad Análisis de los recursos de apelación y revocación de la Medida de aseguramiento de Hérmen Núñez. Mayo 19 de 2005. Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Cuaderno de Copias 2. Folios 220-229. 6 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez imponía la necesidad de practicar otras pruebas, por lo que solicitó: i) la declaración de la madre y abuela de Mayra Yance y Danilo Núñez, asesinados el 3 de marzo de 2003; ii) la inspección al proceso penal de homicidio, así como de los procesos iniciados con motivo del incendio presentado en las instalaciones de la Fiscalía de Sabanalarga, Atlántico, y el adelantado en contra del fiscal titular del despacho incinerado; iii) iniciar labores de inteligencia de vecindario para determinar las actividades de Ermen Luis Núñez, especialmente las que realizaba con Enrique de

Moya, alias York y precisar la relación que alias Moncho y Chuqui, señalados como responsables de la muerte de la mujer y su hijo, tenían con grupos de autodefensas30. 3.5.7. La Fiscalía Delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Bogotá, el 25 de julio de 2006, declaró la preclusión de la investigación penal seguida en contra de Ermen Luis Núñez Martínez, por la poca credibilidad que la segunda instancia le dio a la prueba testimonial e indiciaria y a la preclusión en su favor de la investigación por el delito de homicidio de su novia e hijo, aunada a la imposibilidad de reforzar con otros medios de prueba la responsabilidad que se le atribuyó por el delito de concierto para delinquir y, por esto, consideró que las averiguaciones “debilitaron ostensiblemente la situación inicial y desembocan necesariamente en una duda difícil de superar en este momento procesal”31. 3.6. Consideraciones sobre el problema jurídico. 3.6.1. El régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad y por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. 3.6.1.1. El régimen general de la responsabilidad estatal. El régimen general de responsabilidad del Estado colombiano se fundamenta en la Constitución Política, que establece en el primer inciso del artículo 90: “Art. 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…)”. Con base en lo anterior, la Ley 270 de 1996 en el artículo 65 estableció lo concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso

funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.32 En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la actuación –por acción o por omisiónde sus agentes judiciales, estableció tres supuestos de imputación: el error jurisdiccional (artículo 66) –cuando exista una decisión judicial 30 Negación de preclusión de la investigación. 16 de agosto de 2005. Dirección Nacional de Fiscalías. Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Cuaderno de copias 2. Folios 273-276. 31 Preclusión de la investigación contra Ermen Núñez. 25 de julio de 2006. Dirección Nacional de Fiscalías. Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Folios 314-344. Cuaderno 2. Califica el mérito de la investigación con preclusión. Cuaderno 2, folios 314-344. 32 “Art 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. 7 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez que, en firme, causa un daño antijurídico al administrado por ser contraria a la realidad procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo)-, el

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) –por hechos de la administración de justicia que no derivan en sentido estricto de la actividad jurisdiccional por no desprenderse de una providencia judicialy la privación injusta de la libertad (artículo 68) –cuando, como consecuencia de una medida de aseguramiento, se priva injustamente a una persona del derecho a la libertad, para lo cual se ampara la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento.33 Para el caso, ha de entenderse que el supuesto de imputación que predica la parte demandante se adecua a la privación injusta de la libertad, que no al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puesto que fácticamente se sustenta en la consecuencia de una providencia que le impuso una medida de aseguramiento que protesta como injusta. Y es que, el defectuoso funcionamiento es diferente, tanto del error judicial como de la privación injusta de la libertad, y se trata de un título de imputación subsidiario para los eventos en que el daño se deriva de la función jurisdiccional y no de lo decidido en las providencias judiciales34. Al respecto, el Consejo de Estado ha sido uniforme en afirmar: “13.3. Ahora, no puede perderse de vista que, en los mismos términos del artículo 90 de la Constitución Política, el estudio de cualquiera de estos títulos de imputación supone la verificación previa de la existencia del daño antijurídico susceptible de ser indemnizado. Así, no basta con que se acredite un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia para que pueda tenerse por

demostrado que el demandante padeció un daño personal y cierto, entendido este último como la afectación de un bien jurídicamente tutelado, protegido o tolerado por el ordenamiento jurídico, pues bien puede ocurrir que, de haberse configurado, dichos yerros no hayan tenido efectos materiales y, por lo tanto, no hayan lesionado bien alguno, o que, habiéndolo hecho, no se hayan traducido en un menoscabo susceptible de ser reparado, por no haberse acreditado la causación de perjuicios”.35 Ahora bien, vuelta la mirada sobre el supuesto de imputación por privación injusta de la libertad, necesario es recordar que la constitucionalidad del artículo 68 de la ley en comento fue estudiada por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, y que este órgano aclaró en esa ocasión que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, es decir que no sea apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho.36 33 Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, Sentencia nº 70001-23-31000-2009-00100-01, de 10 de Agosto de 2016 34 “De acuerdo con estas normas, el error judicial es aquel que se materializa en una providencia proferida por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, mientras que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de carácter subsidiario que se aplica a todos aquellos

eventos en los que los daños cuya indemnización se reclama se derivan de la función jurisdiccional, pero no de lo decidido en providencias judiciales”. Consejo de Estado, Sentencia del 1 de agosto de 2016, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 37972 35 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de agosto de 2016, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 37972 36 “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe 8 Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00306-01 (53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez Sobre el entendimiento de esta disposición es también referencia imprescindible la Sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte abordó el tema de la privación injusta de la

libertad y precisó que: 1) Los elementos configuradores de la responsabilidad estatal son tres, a saber i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar37; (ii) una acción u omisión imputable al Estado y (iii) un nexo de causalidad38; 2) El régimen prevalente en materia de responsabilidad es el de la falla del servicio y y que los otros dos títulos –el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales; 3) Para determinar la “injusticia” de la privación de la libertad se debe analizar la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la decisión Significa lo anterior que, condición insoslayable para que proceda el juicio de imputación por motivo de una privación de la libertad que se predica injusta por los accionantes es que quien así cali