CE - 18_250002326000201000977011sentencia20220217152625_TCListadoTitulados133117073060631225-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa Temas: INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN –la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado / FALLO INHIBITORIO – la vía procesal adecuada para demandar en este asunto no era la acción de reparación directa, sino la de controversias contractuales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla en el servicio por incumplir sus obligaciones al omitir hacer entrega a la sociedad demandante de unos documentos auténticos y autorizados, circunstancia que ocasionó que esta última viera frustrada la acción ejecutiva incoada para el cobro de los dineros a cuyo pago tenía derecho en virtud de la ejecución de un contrato suscrito entre ambas entidades.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se decidió la demanda presentada el 16 de

diciembre de 20101, por Laboratorios Biogen de Colombia S.A., en contra del Instituto de Seguros Sociales –en adelante “ISS”-, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones

2. Se solicitó que se declarara responsable administrativamente al Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSpor la imposibilidad jurídica de cobrar ejecutivamente las sumas adeudadas derivadas del contrato No. 306 de 2000, al no contar con los documentos auténticos que componían el título ejecutivo, motivo por 1 Folios 2-22 c. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa el cual solicitó el pago por concepto de perjuicios materiales en la suma de trescientos cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y un mil doscientos pesos m/cte. ($348.341.200.oo) “correspondiente al monto por el cual se libró mandamiento de pago” en el proceso ejecutivo contractual, así como el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal causados sobre el monto referido, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se verifique su pago total.

Hechos

3. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que el 1 de noviembre del año 2000 se suscribió el Contrato de Compraventa de Bienes Muebles No. 306 con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, entre la sociedad Laboratorios

Biogen de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, cuyo objeto era la compraventa de medicamentos. En el contrato se pactó que el pago se produciría dentro de los treinta días siguientes a su entrega, previa presentación de los siguientes documentos: (i) acta de recepción técnica nacional, (ii) ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y (iii) factura original.

4. Según se narró en la demanda, los productos objeto de la venta fueron entregados por lo que la accionante presentó al ISS el 19 de febrero de 2001, los documentos referidos en el contrato para hacer exigible el pago correspondiente, sin que este se hubiera realizado; razón por la cual, el 15 de agosto de 2001 presentó una petición ante la tesorería del ISS, con el fin de obtener copia autorizada de tales documentos2, pero no le fueron entregados.

5. Ante la renuencia de la entidad demandada a realizar el pago, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. instauró acción ejecutiva, teniendo como base los documentos cuya copia autorizada había solicitado en ejercicio del derecho de petición y advirtió que el ISS tenía en su poder los documentos originales. En el marco de dicho proceso, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago en contra del ISS y, posteriormente, dictó sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución. Sin embargo, el 1 de octubre de 2008 el Consejo de Estado, en segunda instancia, revocó la decisión del Tribunal por considerar que la falta de copias auténticas impedía continuar con el trámite de ejecución y, en consecuencia, declaró probada la excepción de inexistencia del

título ejecutivo.

6. En relación con los hechos descritos, arguyó que el resultado adverso en el marco de la acción ejecutiva contractual se derivó de la negación injustificada de expedir las copias auténticas de los documentos requeridos por medio de derecho de petición y dentro del mismo proceso, hecho que constituyó una falla en el servicio.

7. Agregó, que tal daño se materializó cuando fue notificada la decisión de segunda instancia del Consejo de Estado en el proceso ejecutivo contractual. 2 (i) Facturas originales No. 52026, 52047 y 52059; (ii) actas de recepción técnica nacional correspondientes a cada una de las facturas; (iii) ingresos de almacén, y (iv) copia auténtica del contrato No. 306.

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Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa Fundamentos de derecho

8. Fundamentó la acción de reparación directa, entre otras, en las normas relativas a los derechos de petición consagradas en el Código Contencioso Administrativo y, en las relativas a los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, a la ecuación contractual, a los contratos estatales, a la responsabilidad de las entidades estatales y a la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual, consagradas en la Ley 80 de 1993.

La defensa

9. EL ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para tal efecto, sostuvo que la sociedad demandante no probó la radicación dentro de los

30 días de los originales de las facturas, las actas de recepción técnica en que debía constar el recibo a satisfacción y la de los ingresos al almacén, de manera que fue la propia actuación de la sociedad actora la que produjo el perjuicio que ahora reclama, por lo que no puede pretender beneficiarse de su propia culpa.

10. Indicó que no ha aportado las copias solicitadas por la demandante porque no se encuentran en sus archivos, como consecuencia de la escisión del Instituto y que, correspondía a Laboratorios Biogen manejar y cuidar de sus entregas y facturas que ella misma expide.

11. De otra parte, planteó las siguientes excepciones: (i) cosa juzgada, debido a la existencia del proceso ejecutivo Exp. 2001-1883 en el que el Consejo de Estado revocó el mandamiento de pago por inexistencia del título ejecutivo; (ii) caducidad de la acción de reparación directa, en la medida en que el término debe contabilizarse a partir del día siguiente al 15 de agosto de 2001, fecha en la que se presentaron los derechos de petición; (iii) cobro de lo no debido; (iv) inexistencia de la obligación; (v) eximente de responsabilidad, en tanto la actuación irregular de la demandante incidió en el perjuicio reclamado lo que exonera al Instituto de responsabilidad; (vi) falta de causa; (vii) improcedencia de la indemnización solicitada, al estar probado que la demandante ha obrado de mala fe e incidió en su propio perjuicio por su negligencia y culpa, al no ser cuidadoso en conservar las facturas originales de venta y demás documentos citados en el proceso; (viii) prescripción; (ix) buena fe del ISS; y (x) “falta de interés, falta de legitimidad,

carencia de la acción, falta de demostrar la cuantía del daño, y las demás que su despacho exija su alegación expresa”3. Los alegatos de conclusión de primera instancia

12. El Instituto de Seguros Sociales reiteró lo planteado en la contestación de la demanda e insistió en la negligencia de la demandante en el manejo de sus archivos, al pretender trasladar la carga de la prueba de los documentos solicitados, a la demandada4. 3 Folios 30-37 c. 1. 4 Folio 97 c. 1.

3

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa

13. Laboratorios Biogen de Colombia S.A. resaltó el incumplimiento de la demandada de su deber legal de aportar los documentos que le fueron requeridos por el despacho en el trámite de la primera instancia e indicó que la actitud de ocultamiento de la documentación asumida por el ISS debía ser tenida como indicio en su contra. Sostuvo, además, que ninguna normatividad le permitía al Instituto dejar de entregar los documentos que tenía en su poder y que fueron solicitados mediante derecho de petición y requeridos durante la acción ejecutiva, por lo que su comportamiento fue antijurídico, inconstitucional e incumplió las normas contempladas en el contrato mismo que lo obligaban al pago de lo debido, de manera que la demandante no estaba en la obligación jurídica de soportarlo5.

14. El Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia de primera instancia

15. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Para estos efectos, señaló que, si bien imputó responsabilidad al ISS por la supuesta omisión de entrega de documentos solicitados en los derechos de petición conocidos, lo cierto es que el daño reclamado reside en un incumplimiento contractual, frente a la cual, la acción procedente era la de controversias contractuales en la que se solicitara la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del ISS, ante el no pago de los medicamentos supuestamente entregados por el contratista. En este sentido, sostuvo que el daño no se concretó con la decisión del Consejo de Estado dentro de la acción ejecutiva, sino que devenía desde el no pago del valor del objeto del contrato. Agregó que, dado que no se ejerció una pretensión relacionada con el incumplimiento del contrato, la presente acción resulta improcedente.

16. Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se encontrara que la fuente del daño no era el incumplimiento del contrato, sino la omisión endilgada a la demandada por no resolver los derechos de petición presentados en agosto del año 2001, se impone concluir que la acción impetrada se encuentra ampliamente caducada, dado que el término de caducidad se debe contabilizar desde el día siguiente al incumplimiento en dar respuesta a la petición en el plazo establecido y la demanda se interpuso el 16 de diciembre de 20106.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

17. Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó recurso de apelación. Sostuvo que el daño antijurídico reclamado lo constituye la imposibilidad de obtener por vía

de la acción ejecutiva contractual el pago de las sumas adeudadas por el ISS, ante la ausencia de las copias auténticas y autorizadas de los documentos que componían el título ejecutivo y que fueron solicitadas a la demandada, pero que se negó a aportarlas. En esos términos, señaló que el a quo desconoció que el hecho del que se derivó el daño sólo se materializó hasta la notificación de la decisión del 5 Folios 139-158 c. 1. 6 Folios 199-207 c. del Consejo de Estado. 4

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa Consejo de Estado en segunda instancia en el proceso ejecutivo -que declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo-, de manera que antes de esta fecha, no se había configurado daño alguno.

18. Con base en las anteriores consideraciones, alegó que el término de caducidad debió haberse contabilizado a partir de la notificación de la decisión de segunda instancia en el proceso ejecutivo, pues contabilizar el término de caducidad como lo hizo el a quo, atenta contra el derecho de defensa y el derecho de acción que le asiste a la demandante, dado que se trata de un hecho dañoso que se prolongó en el tiempo.

19. Indicó que fue diligente al iniciar oportunamente el trámite de la acción ejecutiva contractual para obtener el pago adeudado por el ISS y que la decisión desfavorable de segunda instancia emitida por el Consejo de Estado le facultó para acudir a la acción de reparación directa para el pago de los perjuicios causados con la conducta

ilegal y abusiva del demandado.

20. Finalmente, solicitó que se requiriera al demandado para la entrega de la documentación relacionada con el contrato No. 306 de 2000, comoquiera que dichas pruebas, pese a haber sido decretadas en primera instancia, no fueron evacuadas por la omisión atribuible al Instituto de Seguros Sociales en el trámite de este proceso7.

Los alegatos de conclusión de segunda instancia

21. El ISS argumentó que la demandante debió haber interpuesto en tiempo la acción de controversias contractuales, pues lo que en realidad se generó, según su dicho, fue un supuesto incumplimiento de un contrato que no fue liquidado por las partes. En este sentido, adujo que la acción ejecutiva contractual no era procedente para cobrar sumas de las que no existía certeza de su obligatoriedad y existencia, por lo que fue negada ante la carencia de título ejecutivo. Además, sostuvo que la demandante no acreditó los requisitos de facturación legales que se reglamentaban en el contrato dentro de la cláusula de forma de pago, pues no aportó medio de prueba que evidenciara la entrega de facturas ni las actas de recepción técnica que evidenciaran la entrega a satisfacción, los recibidos de los ingresos al almacén, o los visados de aceptación; documentos estos que le correspondía expedir y recaudar a Laboratorios Biogen, pero que equivocadamente reclama que sean presentados como prueba por el ISS liquidado8.

22. A su turno, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. reiteró los argumentos planteados en el recurso e insistió en que las pruebas practicadas en el proceso demuestran la renuencia de la demandada de suministrar los documentos originales

que se encuentran en su poder necesarios para constituir el título ejecutivo, pese a todas las gestiones realizadas por la demandante dentro del trámite de la acción contractual ejecutiva, todo lo cual demuestra el comportamiento antijurídico de la demandada, que llevó al fracaso de la referida acción ejecutiva iniciada9. 7 Folios 210-216 c. del Consejo de Estado. 8 Folios 353-359 c. del Consejo de Estado. 9 Folios 360-370 c. del Consejo de Estado. 5

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa

23. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

24. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante.

El objeto del recurso de apelación

25. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si la acción de reparación directa es el cauce procesal adecuado para decidir las pretensiones de la demanda, o si la acción que debió ejercerse era la de controversias contractuales, atendiendo a la causa del daño alegado por la demandante y a la existencia de un contrato suscrito entre Laboratorios Biogen de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales. Así, pues, verificado ese punto, se procederá a indagar por los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto.

Análisis probatorio

26. Con base en los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso,

se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes:

27. El 1 de noviembre del 2000, el Instituto de Seguros Sociales y Laboratorios Biogen de Colombia S.A suscribieron el contrato No. 306 de compraventa de bienes muebles (medicamentos), en cuyo objeto se estableció que el contratista –Biogense comprometía para con el Instituto a entregar a título de venta real y material, unas cantidades específicas de tres medicamentos. Como plazo para la ejecución del contrato se pactó el 31 de diciembre de 2000 y se dispuso que el valor del mismo era la suma de setecientos cinco millones ochocientos cincuenta mil pesos m/cte. ($705’850.000). En la cláusula cuarta del contrato, se lee: “FORMA DE PAGO.- El pago lo efectuará EL NIVEL NACIONAL dentro de los treinta (30) días siguientes a la entrega, previa presentación en el Departamento de Cuentas por Pagar, de los siguientes documentos: a) Acta de recepción técnica nacional, b) Ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y c) Factura original”10.

28. En relación con la ejecución del referido contrato, se allegaron al expediente copias de los siguientes documentos: - Factura de venta No. 00052026 del 20 de noviembre del 2000 por valor de ciento noventa y siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos pesos m/cte. ($197’491.200), con la descripción “ACIBIOGEL MENTA FRASCO X 360 ML ISS”11. 10 Folios 314-317 c. de Consejo de Estado. 11 Folio 98 c. 2.

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Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa - Factura de venta No. 0052059 del 21 de noviembre de 2000 por valor de setenta y tres millones quinientos mil pesos m/cte. ($73’500.000,oo), con la descripción “BROMOCRIPTINAEN TAB 2,5MG X 30 ISS”12. - Factura de venta No. 0052046 del 20 de noviembre del 2000 por valor de setenta y siete millones trescientos cincuenta mil pesos m/cte. ($77’350.000,oo), con la descripción “PENICILINA PROCAÍNICA AMPX800.000 UI”13. - Acta de recepción técnica No. 003 del 15 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 106.752 frascos del medicamento “aluminio hidróxido 4-6% magnesio hidróxido 1-4% con o sin simeticona” por un valor total de $197’491.200,oo14. - Acta de recepción técnica No. 004 del 15 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 300.000 envases del medicamento “bromocriptina 2.5mg” por un valor total de $73’500.000,oo15. - Acta de recepción técnica No. 005 del 5 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 129.500 cajas del medicamento “penicilina g. procaínica 800.000

U.I.” por un valor total de 77’.052.500,oo16. - Acta de recepción técnica No. 005A del 16 de noviembre del 2000, correspondiente

a la entrega de 500 cajas del medicamento “penicilina g. procaínica 800.000 U.I.” por un valor total de $297.50017.

29. El 15 de agosto de 2001 la Representante Legal de Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó dos peticiones dirigidas al Gerente Nacional de Tesorería y al Presidente del Instituto de Seguros Sociales. En la primera de ellas, se lee (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) solicite a su despacho se sirva expedir copia de las facturas originales números 52026 del 20 de noviembre de 2.000, 52046 del 20 de noviembre de 2.000 y 52059 del 21 de noviembre de 2.000, junto con todos los anexos que las soportaron al momento de su presentación, particularmente las ACTAS DE RECEPCIÓN TÉCNICA NACIONAL y los INGRESOS DE ALMACÉN de cada una de las seccionales y Clínicas asignadas.

Las facturas y documentos cuya copia solicito fueron presentadas en ejecución del contrato 306 del 1 de noviembre de 2.000 suscrito entre la entidad a su digno cargo y la sociedad Laboratorios BIOGEN de Colombia S.A. Las copias que solicito deberán estar autorizadas por Usted, para efectos de su valor probatorio, en los términos del No. 1 del Art. 254 del C. de P.C. Para la viabilidad de la solicitud, manifiesto a Usted que la empresa que represento ha debido dejar la totalidad de los documentos cuya copia solicito en poder del I.S.S. para que fuera tramitado el pago y que se encuentran bajo su cuidado desde cuando fueron presentados”18. 12 Folio 102 c. 2.

13 Folio 106 c. 2. 14 Folio 107 c. 2. 15 Folio 108 c. 2. 16 Folio 109 c. 2. 17 Folio 110 c. 2. 18 Folio 27 c. 2. 7

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa

30. Por otra parte, al Presidente del Instituto le solicitó (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) se sirva expedir copia del contrato de compraventa de bienes muebles No. 306 del 1 de noviembre de 2.000 suscrito entre la entidad a su digno cargo y la

sociedad Laboratorios BIOGEN de Colombia S.A. La copia que solicito deberá ser íntegra, esto es contener tanto el texto del contrato firmado como de todos sus anexos y las constancias de registro presupuestal que permitieron su suscripción y estar autorizadas por Usted, para efectos de su valor probatorio, en los términos del No. 1 del Art. 254 del C. de P.C. Para la viabilidad de la solicitud, manifiesto a Usted que la empresa que represento no ha recibido del Instituto de Seguros Sociales copia con valor probatorio del contrato de que se trata y que éste se encuentra bajo su cuidado, como que fue firmado por el presidente de esa Empresa Industrial y Comercial del Estado, comprometiéndola”19.

31. El mismo 15 de agosto de 2001, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó demanda ejecutiva en contra del Instituto de Seguros Sociales en la que solicitó que

se librara mandamiento de pago en contra de la demandada y a su favor, por las sumas de: (i) ciento noventa y siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos pesos m/cte. ($197’491.200.oo), correspondientes a la venta del producto “Aluminio hidróxido 4-6% + magnesio hidróxido 1-4% con o sin simeticona, nombre comercial ACI-BIOGEL”; (ii) setenta y tres millones quinientos mil pesos m/cte. ($73’500.000.oo), correspondiente a la venta del producto “Bromocriptina 2.5 mg. Bromocriptina”, y (iii) setenta y siete millones trescientos cincuenta mil pesos m/cte. ($77’350.000.oo), correspondientes a la venta del producto “Penicilina G. Procaina 800.000 U.I.”; todas en desarrollo del contrato 306 suscrito entre las partes, que se presentó como título ejecutivo. Según la demanda, los productos fueron entregados a la entidad demandad en virtud del referido contrato, y se presentaron los correspondientes documentos originales necesarios para el pago, sin que se hubiera realizado el mismo por parte del Instituto de Seguros Sociales20.

32. El 22 de noviembre de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió auto en el que resolvió librar mandamiento de pago en contra del Instituto de Seguros Sociales y a favor de Laboratorios Biogen de Colombia S.A, por las siguientes sumas: “A. Ciento Noventa y Siete Millones Cuatrocientos Noventa y Un Mil Doscientos

Pesos ($197.491.200).

B. Setenta y Tres Millones Quinientos Mil Pesos ($73.500.000).

19 Folio 28 c. 2. Según consta en el expediente, el 27 de agosto de 2001 el Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a los derechos de petición presentados por Laboratorios Biogen de Colombia S.A., y al respecto, anexó circular No. 0410 dirigida a los Gerentes de las Seccionales y de las Clínicas del País, en la que se da cuenta de que se les solicitaron los documentos con las especificaciones consignadas en el petitorio presentado por Biogen. Indicó que una vez fueran recibidos los documentos en su totalidad, darían respuesta a sus requerimientos. Folio 30 c. 2. 20 Folios 32-47 c. 2. Biogen alegó que los documentos originales reposaban en las oficinas del I.S.S.: “En cuanto a la ejecución del contrato con el ISS se ha caracterizado por el hecho de permanecer la totalidad de la documentación relativa al mismo en poder de esa entidad, sin que se entreguen copias autorizadas de los documentos que se suscriben ni de los que se entregan, solicito de ese Honorable Tribunal, en el evento que los derechos de petición que adjunto no prosperen, en el término de ley, se sirva recaudarlos directamente de las oficinas públicas en donde reposan”. 8

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa

C. Setenta y Siete Millones Trescientos Cincuenta Mil Pesos ($77.350.000)

D. Los intereses moratorios que se liquidarán conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia”21.

33. El 20 de noviembre de 2003 el Tribunal dictó sentencia en la que ordenó seguir adelante con la ejecución de acuerdo al mandamiento ejecutivo, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado. Para ese efecto, consideró que los documentos aportados constituían título ejecutivo complejo. Al respecto, señaló: “En efecto, si bien obra copia del contrato de compraventa de medicamentos No. 0306 de 16 de noviembre de 2000 suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y Laboratorios BIOGEN DE COLOMBIA S.A. en donde se estableció

(cláusula tercera) como valor del contrato la suma de setecientos cinco millones ochocientos cincuenta mil pesos (4705.850.000) y se pactó como forma de pago (cláusula cuarta) ‘El pago lo efectuará EL NIVEL NACIONAL dentro de los treinta (30) días siguientes a la entrega, previa presentación en el Departamento de Cuentas por Pagar, de los siguientes documentos: a) Acta de recepción técnica nacional. b) Ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y c) Factura Original’, se aportaron igualmente las respectivas actas de recepción técnica sustentadas en los originales de las órdenes de remisión en donde se especifica la descripción del medicamento, la cantidad del mismo, el precio por unidad y el valor total, las actas de recepción de medicamentos y las facturas de venta”22.

34. Contra la anterior decisión, el ISS interpuso recurso de apelación23. El 1 de octubre de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declaró probada la excepción de inexistencia del título. Señaló que las copias simples no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, ni mucho menos las obligaciones que se pretendan ejecutar en un proceso judicial; y que, aunque el contrato No. 306 fue aportado en original, los demás documentos –actas y facturasobran en copia simple y su falta de autenticidad impide su apreciación probatoria24.

35. Asimismo, señaló (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) como se anotó, dicho pago estaba sujeto a la condición consensual de que se suscribiera el acta de recepción técnica nacional de los bienes adquiridos, a que se expidieran las correspondientes las correspondientes facturas de cobro y a que todos esos documentos fueran presentados ante el departamento de cuentas por pagar de la entidad, sin embargo, en este caso no existe certeza de que los referidos documentos se hubieren elaborado, ni de que hubieran sido presentados, pues las copias simples con las cuales se pretenden acreditar no permiten tener certeza acerca de su contenido, no pueden ser apreciadas y no prestan mérito ejecutivo.

En este orden de ideas se impone concluir que no habiéndose acreditado el cumplimiento de las condiciones antes referidas, acordadas voluntariamente 21 Folios 160-165 c. 1. 22 Folios 174-179 c. 1. 23 Folios 181-183 c. 1. 24 Folios 187-195 c. 1 y 71-79 c. 2.

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Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780)

Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa por las partes en el contrato para poder hacer exigible el pago de las obligaciones derivadas del mismo, no resulta procedente la ejecución en contra del Instituto de Seguros Sociales Se trata entonces de un título ejecutivo complejo integrado por el contrato, el acta de recepción técnica nacional, por las constancias ingreso a los almacenes seccionales, por las facturas y por la presentación de dichos documentos ante el encargado, el cual solo presta mérito ejecutivo si el mismo ha sido debidamente integrado. Como quiera que en este caso no se conformó el título ejecutivo complejo, se debe declarar la inexistencia del mismo y ordenar la terminación del proceso. (…) lo cierto es que en este caso las partes sometieron el pago a una condición, esto es, se reitera, a la elaboración, suscripción y presentación de los documentos antes señalados, documentos estos que no fueron aportados en debida forma al proceso”25.

La acción procedente

36. Esta Corporación ha dicho que la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer26.

La vía que elija el actor tendrá evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto será la causa petendi la que justifique el ejercicio de una u otra acción y defina el marco dentro del cual el demandado pueda

plantear los diferentes medios de defensa a su disposición27.

37. La adecuada escogencia de la acción, además, es uno de los supuestos para entender que se ha presentado una “demanda en forma”, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 137 y 138 del C.C.A. –normas aplicables al sub examine–, de manera que, ante una errada elección de la acción, se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda”, que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora28.

38. El Código Contencioso Administrativo contemplaba diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia, cuya elección dependía de la finalidad que persiguiesen las pretensiones de la demanda, así como de la fuente del daño del cual se derivaban es