CE - 18_250002326000201101586011SENTENCIA20220614103410_TCListadoTitulados133131845292802330-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022

Radicación número: 250002326000-2011-01586-01 (50124)

Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado – reparación directa– revoca y niega pretensiones Síntesis del caso: Se alega que la negativa del reconocimiento de las prestaciones adeudadas y, posterior, liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le causó un daño porque no pudo reclamar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones laborales.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Esta Sala es competente para proferir esta Sentencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una decisión proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de los Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 16 de diciembre de 2011, el señor Jairo Padilla Bobadilla interpuso acción de reparación directa2 contra la Nación – Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Declarar que la NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y solidariamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, son responsables por la totalidad de los perjuicios irrogados al señor JAIRO PADILLA BOBADILLA, con la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, realizada el día 6 de noviembre de 2009.” 1 Para el momento de la presentación de la demanda la cuantía debía ser superior a 500 smmlv que, equivalen a $267.800.000 y, en la demanda se solicitaron $1’999.686.553 de perjuicios materiales. 2 Folios 2 a 14 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación número: 250002326000-2011-01586-01 (50124)

Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984)

Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________

2. Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condenara a la demandada al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicios materiales Perjuicios inmateriales Lucro cesante $ 1’999.686.553 Orden Moral: 500 SMMLV

3. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 4. 1) Se afirmó que el actor fue vinculado por orden de prestación de servicios como coordinador – médico – psiquiatra en el entonces Instituto de los Seguros Sociales, en adelante ISS y, después de la escisión del ISS3, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. La vinculación se realizó por el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2000 al 30 de septiembre de 2007. 5. 2) Indicó que, pese a que coexistían los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, el actor siempre estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios con las consecuencias prestacionales que ello implicaba. 6. 3) Explicó que, simultáneamente con su desvinculación, mediante el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, expedido por la Presidencia de la República se dispuso la disolución y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Para ello se designó a una Gerente Liquidadora. 7. 4) Por considerar que tuvo una relación laboral y que se le adeudaban prestaciones, el 25 de febrero de 2008, le solicitó a la Gerente Liquidadora de la ESE que le pagara todas las prestaciones laborales adeudadas por el

periodo trabajado entre el 1 de noviembre de 2000 al 30 de septiembre de

2007. El 27 de febrero de 2008, la Gerente Liquidadora le respondió y le explicó que su reclamación fue extemporánea y que se procedería a iniciar una auditoría para resolver mediante acto administrativo al respecto. Sin embargo, en la demanda no se precisó como culminó esta etapa. 8. 5) Señaló que, antes de que se cumplieran los 3 años legales que tenía para intentar la reclamación del reconocimiento laboral y el pago de sus prestaciones laborales, los cuales vencían el 30 de septiembre de 2010, la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento llegó a su fin (el 6 de noviembre de 2009) y la Fiduprevisora S.A. asumió la administración del patrimonio autónomo de remanentes. 9. 6) Posteriormente, el 1 de abril de 2011, se elevó una petición de reconocimiento de prestaciones laborales a la Fiduprevisora S.A., quien negó la petición porque no existían pagos pendientes a favor de él. 3 Decreto 1850 de 2003. Artículo 1. Escíndese (sic) del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria. Artículo 2. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: (…)4. Empresa Social del Estado Luis Carlos

Galán Sarmiento. 2 de 8

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Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________

10. Alegó que, en primer lugar, de forma injusta se le negaron al demandante las prestaciones laborales a las que tenía derecho por haber sido vinculado ilegalmente por órdenes de prestación de servicios. En segundo lugar, afirmó que, “para evitar demandas” la Presidencia de la República, el 6 de noviembre de 2009, liquidó la entidad, desapareciéndola de la vida jurídica impidiéndole hacer la reclamación. Esa liquidación de la ESE le impidió demandar, aunque él se encontraba dentro del término. 1.2 Posición de la parte demandada

11. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social contestó4 y se opuso a la totalidad de pretensiones. Alegó la caducidad atada a la indebida escogencia de la acción. Planteó 3 escenarios a) si se pretendía demandar la decisión de 25 de febrero de 2008 que tuvo su reclamación como extemporánea, tenía 4 meses para hacerlo (de acuerdo con el término de caducidad de nulidad y restablecimiento), es decir hasta el 26 de junio de 2008. b) Si pretendía demandar la decisión que ordenó la liquidación de la ESE, tenía 4 meses a partir del 24 de agosto de 2007, fecha en que se adoptó esa medida mediante el Decreto 3202, (de acuerdo con

el término de caducidad de nulidad y restablecimiento); c) si pretendía demandar los contratos de prestación de servicios, dado que el último terminó el 30 de septiembre de 2007, tenía hasta el 30 de septiembre de

2009. Dado que presentó la demanda el 16 de diciembre de 2011 operó la caducidad.

12. De igual forma una ineptitud sustancial de la demanda por considerar que, en todo caso, si existió un daño, el mismo se causó, como lo indicó, por los contratos de prestación de servicios y no por un hecho u omisión de la demandada. También propuso la falta de legitimación en la causa, por considerar que ese Ministerio no fue el contratante del actor. También alegó una inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, fuerza mayor e inexistencia de la solidaridad de las demandadas.

13. Mediante Auto de 4 de septiembre de 20125, el despacho desvinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República que, en principio, fue vinculado como demandado. 1.3 Sentencia de primera instancia

14. En Sentencia de 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C6 se declaró de oficio la indebida escogencia de la acción. Para fundamentar su decisión, señaló que no era de recibo el argumento de la parte demandante, según el cual, la liquidación de la ESE que se culminó el 6 de noviembre de 2009, le impidió hacer la reclamación de sus acreencias

4 Folios 43 a 57 del Cuaderno No. 1 5 Folio 41 a 42 del Cuaderno No. 1

6 Folios 134 a 139del Cuaderno del Consejo de Estado. 3 de 8

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Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________ laborales, cuyo plazo vencía el 30 de septiembre de 2010. Afirmó que “mal estaría que esta Sala entrara a estudiar de fondo el asunto por encontrar procedente la acción de reparación directa, ante la ausencia de acto administrativo, por simple negligencia de la parte actora, quien tuvo la oportunidad y todos los mecanismos legales para interponer las reclamaciones pertinentes para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones a que hubiera lugar”.

15. Agregó que, entre la terminación de su contrato (30 de septiembre de 2007) y la liquidación de la ESE (6 de noviembre de 2009) el actor debió realizar la respectiva reclamación. Agregó que, en caso de haberse negado, debió enjuiciar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo comoquiera que esa era la vía procesal para “que la trabajadora pretendiera la indemnización por la pérdida de sus derechos laborales”. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

16. La parte demandante7 apeló el fallo de primera instancia. Respecto del argumento de la decisión de primer grado, únicamente señaló que la demanda fue admitida sin que se manifestara esa irregularidad y que, en consecuencia, debía estudiarse de fondo.

17. Respecto del fondo, aseguró que estaba demostrado el daño antijurídico, dado que el actor fue vinculado ilegalmente mediante órdenes de prestación de servicios. De igual forma, señaló que existió una conducta reprochable de la demandada porque liquidó la ESE sin darle la oportunidad, pese a estar dentro del término, de reclamar sus acreencias laborales. Agregó que también estaba demostrado el nexo de causalidad.

18. Finalmente se argumentó que la acción, era plenamente procedente y se amparaba en la teoría del daño especial, teniendo en cuenta que, aunque la actuación de los demandados estuvo amparada en el ordenamiento jurídico, ese actuar le causó al demandante un perjuicio que no debía soportar.

19. La parte demandada8 alegó de conclusión y solicitó que se confirmara la decisión. Adujo que la escogencia de la acción no podía obedecer a la una decisión caprichosa del administrado sino que debía corresponder a la dispuesta por la ley.

20. La parte demandante se abstuvo de presentar alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto. 7 Folios 141 a 153 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 162 a 163 del Cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 8

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Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca

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2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

21. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que se cumplen los presupuestos procesales para dictar sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente como se indicará a continuación.

22. En efecto, lo que alega la accionante es una afectación del derecho de acceso a la administración de justicia que le habría causado la liquidación de la ESE porque, en sus palabras, esa liquidación le impidió demandar a la entidad para reclamar el reconocimiento de la primacía de la realidad laboral sobre las formas. En consecuencia, se revocará la Sentencia porque la acción sí es procedente. No obstante, se negará porque no se probó el daño. La Sala considera, como ya se indicó en un caso similar9, que, aún en liquidación, la accionante podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que le negó el reconocimiento de sus derechos laborales. 2.2. Análisis sustantivo

23. Aunque la demanda no resulta del todo clara, lo cierto es que, se entiende que el daño padecido fue que, la liquidación de la ESE le impidió efectuar la reclamación para que le fuera reconocida la relación laboral que tuvo y las consecuencias prestacionales.

24. Para la Sala, la parte actora no acreditó el daño comoquiera que el agente liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento estaba facultado

para afrontar nuevos procesos judiciales contra los actos administrativos proferidos o nuevas reclamaciones que se presentaran durante la 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Rad interno 52954. Marzo 2 de 2022. 5 de 8

Radicación número: 250002326000-2011-01586-01 (50124)

Actor: Jairo Padilla Bobadilla Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________ liquidación, de conformidad con los artículos 510, 611 y 2112 del Decreto 3202

de 200713:

25. Como se advierte, dentro de las funciones del liquidador de la ESE estaba la de responder nuevas solicitudes o peticiones y la de afrontar nuevos procesos judiciales, por lo que no es cierto que la demandante no tuviera la posibilidad de demandar el reconocimiento del principio de la primacía de la realidad y la legalidad de los actos administrativos que respondieron las peticiones previamente elevadas por él.

26. En efecto, la Sala advierte que el señor Jairo Padilla Bobadilla solicitó a) a la gerente liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fl. 1 C. 2) y b) a la Fiduciaria La Previsora SA en calidad de vocera del PAR (fl. 3 C. 2) el reconocimiento y el pago de los salarios y prestaciones dejados de 10 “Artículo 5 El Liquidador adelantará bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, para lo cual ejercerá́ las siguientes

funciones: a) Actuar como representante legal de la entidad en liquidación; b) Responder por la guarda y administración de los bienes y haberes que se encuentren en cabeza de la entidad en liquidación, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto; c) Informar a los organismos de veeduría y control del inicio del proceso de liquidación; d) Dar aviso a los jueces de la República del inicio del proceso de liquidación, con el fin de que terminen los procesos ejecutivos en curso contra la entidad, advirtiendo que deben acumularse al proceso de liquidación y que no se podrá́ continuar ninguna otra clase de proceso contra la entidad sin que se notifique personalmente al Liquidador; (…) g) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva; h) Elaborar el anteproyecto de presupuesto de la entidad y cuando sea del caso presentarlo al Ministro de la Protección Social, para su aprobación y trámite correspondiente; i) Adelantar las gestiones necesarias para el cobro de los créditos a favor de la entidad; j) Continuar con la contabilidad de la entidad; k) Celebrar los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación y representar a la entidad en las sociedades, asociaciones y entidades en que sea socia o accionista; l)Transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, cuando sea del caso, y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos que informan las disposiciones que regulan la liquidación;

m) Promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias, contenciosas, civiles o penales necesarias contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación; n) Rendir informe mensual de su gestión y los demás que se le soliciten; o) Presentar el informe final general de las actividades realizadas en el ejercicio de su encargo; p) Velar porque se dé cumplimiento al principio de publicidad dentro del proceso de liquidación; q) Las demás que conforme a la normatividad existente sobre la materia le correspondan, las que le sean asignadas y las propias de su labor; 11 Artículo 6°. De los actos del Liquidador. Los actos del Liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del Liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá́ en ningún caso el procedimiento de liquidación. Sin perjuicio del trámite preferente que debe dar a las acciones instituidas por la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dará́ prelación al trámite y decisión de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación. Contra los actos administrativos del Liquidador únicamente procederá́ el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del procedimiento no procederá́ recurso alguno.

El Liquidador podrá́ revocar directamente los actos administrativos en los términos del Código Contencioso Administrativo y demás normas legales, entre otros, cuando sean manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales. 12 Artículo 21. Inventario de procesos judiciales y reclamaciones de carácter laboral y contractual. El Liquidador de la entidad deberá́ presentar al Ministerio del Interior y de Justicia, dentro de los tres (3) meses siguientes a la legalización del contrato, un inventario de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la entidad, el cual deberá́ contener la información que establezca ese Ministerio. Parágrafo 1. El archivo de procesos y de reclamaciones y sus soportes correspondientes, será́ entregado al Ministerio del Interior y de Justicia debidamente inventariado con una técnica reconocida para tal fin, conjuntamente con una base de datos que permita la identificación adecuada. Parágrafo 2. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado, El Liquidador de la entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo, dentro del proceso de liquidación y hasta tanto se efectué la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en el presente decreto, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término”. 13 “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y se ordena su liquidación”. 6 de 8

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Actor: Jairo Padilla Bobadilla

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________ percibir a través de peticiones radicadas el 5 de febrero de 2008 y el 1 de abril de 2011, respectivamente.

27. Respecto de la primera petición a) al proceso se allegó el oficio número 3538-2008 de 28 de febrero de 2008 por medio del cual la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento dio respuesta a la petición elevada por el demandante en los siguientes términos: “En atención a su solicitud de la referencia, me permito informarle que fue radicada bajo el No. 3969 como reclamación extemporánea, toda vez que el plazo para hacerse parte dentro del proceso de liquidación, conforme lo dispone la ley, concluyó el pasado 18 de octubre de 2007. (…) Actualmente la liquidación ha finalizado su primera etapa sobre el reconocimiento y calificación de las acreencias presentadas oportunamente y se procederá a iniciar la auditoria de las reclamaciones que se presentaron en forma extemporánea, como es su caso; en consecuencia, hasta tanto no culmine este proceso con el respectivo Acto Administrativo, no será posible un pronunciamiento anterior, so pena de incurrir en violación de las normas rectoras del proceso de liquidación”

28. En tal virtud, aunque no se informó en la demanda ni se aportó prueba de cómo se respondió definitivamente lo cierto es que, para la Sala, la respuesta negativa expresa o ficta pudo ser controvertida en su momento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que

judicialmente se diera aplicación al principio de primacía de la realidad.

29. Para la Sala, el demandante no acreditó que la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento haya sido la causa del daño alegado por una restricción al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia; contrario sensu, en el proceso se demostró que la demandante pudo controvertir oportunamente el acto administrativo expreso o ficto en el que se negaba su reclamación14.

30. En otros términos, el hecho de que se hubiere materializado la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el 9 de noviembre de 2009 no impedía que el demandante pudiera acceder a la administración de justicia para solicitar la declaratoria de ilegalidad del mencionado acto administrativo y, por esa misma vía, obtener el restablecimiento del derecho, esto es, el reconocimiento del principio de la primacía de la realidad y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

31. De igual manera, la liquidación de la ESE tampoco limitaba el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante para controvertir la legalidad de la respuesta de la segunda petición b) oficio no. 2011EE28499 de 9 de abril de 2011 (fls. 4 y 5 cdno. 2) suscrito por la directora de negocios 14 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2019, exp 41.732, MP Martín Bermúdez Muñoz. 7 de 8

Radicación número: 250002326000-2011-01586-01 (50124)

Actor: Jairo Padilla Bobadilla

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: revoca ______________________________________________________________________________________________________________ y remanentes de la Fiduprevisora SA por ser la administradora y vocera del PAR de la entidad pública liquidada. 2.3. Condena en costas

32. No se impondrá condena en costas en esta instancia, porque no se dan los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencias de 15 de noviembre de 2013, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que quedará así: “Negar las pretensiones de la demanda.” SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 de 8