CE - 18_250002326000201201051011sentencia20220215171003_TCListadoTitulados133117071818657611-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 4 de febrero de 2022

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Temas: Cumplimiento fallo de tutela - Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad - Ley 600 de 2000 – Legalidad de la medida de aseguramiento – Daño especial Síntesis del caso: El demandante fue capturado por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía General de la Nación. En la etapa de juicio, el juzgado de primera instancia dictó sentencia condenatoria en su contra, la cual fue revocada en segunda instancia, al considerar que se configuró un error de tipo, dado que el procesado creyó que sostenía relaciones sexuales con una mujer mayor de 14 años Procede esta Sala de Subsección a dictar Sentencia de reemplazo, en cumplimiento del fallo de 2 de diciembre de 2021 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07245-00, que dejó sin efectos la providencia dictada dentro del proceso de la referencia.

En consecuencia, conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 13 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Fallo de tutela 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 23 de mayo de 2012, Porfirio Castro Escobar, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva y Administrativa2, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad3. La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión (se trascribe): “Que se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación, Fiscalía General y Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva y Administrativa, por los daños y perjuicios materiales e inmateriales producidos a los demandantes Señores PORFIRIO CASTRO ESCOBAR, su menor hijo HEIMAR SANTIAGO CASTRO COY y sus hijos mayores, NELLY CASTRO HUERTAS, LUZ MERY CASTRO

GARCÍA, SANDRA ISABEL CASTRO SALINAS, JOSE FERNANDO CASTRO

HUERTAS, LEONOR CASTRO, JHON ALEXANDER CASTRO HUERTAS Y

NERY CECILIA HUERTAS VELASQUEZ ”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, se solicitó que se condenara al pago de perjuicios inmateriales y

materiales, así: Perjuicio Demandante Calidad Monto

Porfirio Castro Escobar Víctima directa 100 SMLMV Perjuicios Nelly Castro Huertas Hija de la víctima directa 100 SMLMV Morales Luz Mery Castro García Hija de la víctima directa 100 SMLMV Sandra Isabel Castro Salinas Hija de la víctima directa 100 SMLMV 2 En el auto admisorio de la demanda proferido el 3 de octubre de 2012 se admitió la demanda de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Asimismo, se ordenó notificar personalmente de esta decisión al director ejecutivo de la Administración Judicial y al Fiscal General de la Nación. Folios 383 al 386 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 3 Folios 1 al 42 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 2 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ José Fernando Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Leomar Castro García Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Jhon Alexander Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV

Nery Cecilia Huertas Velásquez Ex Compañera 100 SMLMV Porfirio Castro Escobar Víctima directa 100 SMLMV Nelly Castro Huertas Hija de la víctima directa 100 SMLMV Perjuicios Luz Mery Castro García Hija de la víctima directa 100 SMLMV

por “daño Sandra Isabel Castro Salinas Hija de la víctima directa 100 SMLMV a la vida José Fernando Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV de la Leomar Castro García Hijo de la víctima directa 100 SMLMV relación” Jhon Alexander Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Nery Cecilia Huertas Velásquez Ex Compañera 100 SMLMV Porfirio Castro Escobar Víctima directa $10.000.000 (falta de pago de servicios Daño públicos, impuestos, Emergente costos de abogados para su defensa) Porfirio Castro Escobar Víctima directa $27.967.500 por lo dejado de percibir, más $6.991.875 por concepto del 25% de prestaciones Lucro sociales cesante Jeimar Santiago Castro Coy4 Hijo de la víctima 100 SMLMV en razón a que con la injusta privación de la libertad de su padre no pudo recibir los ingresos

4. Adicionalmente, se solicitó que, al momento de proferirse sentencia, se indexaran las sumas reconocidas y se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 6. 1) El 10 de noviembre de 2008, la Fiscalía 4 Seccional de Funza dictó orden de captura en contra de Porfirio Castro Escobar, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años. Dicha orden se dictó

con base en la denuncia penal formulada por AKCR5, debido a que “el padre [la] oblig[ó] a ello (…) cuando (…) se enteró del embarazo”. 7. 2) La captura se materializó el 4 de febrero de 2009. Al practicarse la diligencia de indagatoria, Porfirio Castro aceptó que había sostenido relaciones sexuales con AKCR, sin embargo, señaló que desconocía el 4 Se trascribe su nombre como aparece en su registro civil de nacimiento. 5 Con el fin de proteger la intimidad de la víctima, quien, para la época de los hechos, era menor de edad, la Sala se abstendrá de indicar sus nombres completos, así como el de sus familiares. 3 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ hecho de que fuera menor de 14 años, dado que siempre le manifestó que tenía 16 años y, además, aparentaba esa edad. 8. 3) El 6 de febrero de 2009, la Fiscalía 4 Seccional de Funza definió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Esta decisión se mantuvo, a pesar de las solicitudes presentadas por la defensa para que se dispusiera su revocatoria o la sustitución de la medida por detención domiciliaria. 9. 4) El 14 de abril de 2009, la fiscalía dictó resolución de acusación

en contra del sindicado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo. 10. 5) En la etapa de juicio, el 24 de junio de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Funza dictó sentencia condenatoria en su contra y le impuso 76 meses de prisión, como autor de la conducta investigada. Esta decisión fue revocada el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, razón por la cual se ordenó su libertad inmediata, la cual se cumplió ese mismo día.

11. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 10 de noviembre de 2008, la fiscalía dictó orden de captura en contra de Porfirio Castro Escobar, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años, que se materializó el 4 de febrero de 2009; 2) el 6 de febrero de 2009 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; 3) el 14 de abril de 2009 se dictó resolución de acusación en su contra; 4) el 24 de junio de 2010, el juzgado de primera instancia dictó sentencia condenatoria y 5) el 25 de noviembre de 2010 se revocó el fallo anterior, por lo que se dispuso su absolución y se ordenó su libertad inmediata. 1.2. Posición de la parte demandada

12. El 4 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas6. Al respecto, explicó que esta entidad

actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales, que le exigían adelantar la respectiva investigación penal frente a aquellos hechos que pudieran constituir un delito, así como asegurar la comparecencia de los autores de esos comportamientos. Además, la medida de detención preventiva se impuso en consideración a los 6 Folios 350 al 358 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 4 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ indicios graves de responsabilidad que existían en este caso, en particular, los relatos realizados por la víctima y su padre en la denuncia penal. Si bien es cierto, en segunda instancia, se dictó sentencia absolutoria, esto no desvirtuaba la conducta del procesado y tampoco generaba la ilegalidad de las actuaciones judiciales anteriores. Por otra parte, señaló que las pretensiones se encontraban “totalmente desfasada[s]”. Finalmente, alegó la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa.

13. La Rama Judicial no contestó la demanda. En sus alegatos de conclusión indicó que la decisión absolutoria no se fundó en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por lo que no existía “presunción por detención injusta”7. Por el contrario, en la jurisdicción penal se constató la materialidad de la conducta y la participación del sindicado en los hechos investigados, lo cual no varió

con la sentencia de segunda instancia. Además, la parte demandante no probó que la medida de aseguramiento se hubiera impuesto con total ausencia de elementos de prueba que la respaldaran o por el inadecuado análisis de las pruebas acopiadas durante el trámite del proceso. Por último, destacó que la denuncia penal formulada por el padre de la víctima sustentó la medida de detención preventiva, por lo que se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 1.3. Sentencia de primera instancia

14. El 13 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia de primera instancia, que declaró la falta de legitimación activa en la causa de Luz Castro y Nery Huertas, así como encontró probada la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, por lo que negó las pretensiones de la demanda8. Al respecto, señaló que la conducta del demandante contribuyó de manera determinante en la producción del daño, toda vez que, en consideración al nivel de madurez que debía tener para el momento de los hechos (contaba con 57 años), la notoria diferencia de edad que existía con la menor, así como el conocimiento que tenía de que AKCR aún estudiaba en el colegio -lo que permitía presumir que no superaba la mayoría de edad-, “se hubiera percatado por indagar y averiguar la edad de la persona

7 Folios 383 al 387 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 8 Folios 399 al 412 del Cuaderno del Consejo de Estado En la sentencia también se precisó que “el caso bajo estudio se estudiará atendiendo únicamente al título de imputación formulado en las pretensiones de

la demanda, tal como lo es la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Porfirio Castro Escobar”. 5 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ con la cual según él mantenía una relación afectiva”. Además, tampoco se encontraban configurados los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado, dado que, el hecho si existió y estaba tipificado en el ordenamiento penal. 1.4. Recurso de apelación

15. El 5 de julio de 2013, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia9.

Como argumentos de fondo indicó que, el demandante principal no fue el culpable del daño alegado, dado que, como se reconoció en el proceso penal, “actuó con el convencimiento invencible que mantenía relaciones sexuales con una mujer mayor de 16 años y, por tanto, en un marco de legalidad”. Además, “si bien es cierto la orden de captura y la medida de aseguramiento fueron legales (…)”, el error de tipo reconocido en la sentencia penal absolutoria encuadra en “una de las alternativas de responsabilidad objetiva”, como quiera que su conducta no constituyó delito. 1.5. Fallo de tutela

16. El 2 de diciembre de 2021, la Sección Quinta de esta Corporación profirió fallo de tutela, en el que amparó los derechos

fundamentales al debido proceso, la igualdad, defensa y contradicción invocados por la Rama Judicial, “al no haber atendido los postulados jurisprudenciales para determinar la responsabilidad del Estado y la consecuente condena en el presente asunto [así como] en lo relativo a la condena impuesta por la afectación de los bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, ya que no se acreditaron los presupuestos para su procedencia”. En consecuencia, dejó sin efectos la Sentencia dictada el 5 de marzo de 2021 en el presente asunto y ordenó que se profiriera una nueva sentencia, en la que se debería tener en cuenta “los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativos a los presupuestos que se deben cumplir para condenar al Estado en los casos de privación injusta de la libertad”.

17. En la aludida providencia de 5 de marzo de 2021, la Sala concluyó que la medida de aseguramiento impuesta al demandante principal fue legal, dado que se cumplieron los requisitos exigidos en la Ley 600 de 200010, es decir, el monto de la pena de prisión del delito imputado, la existencia de los indicios graves de responsabilidad en 9 Folios 414 al 418 del Cuaderno del Consejo de Estado. 10 Norma procesal penal vigente para el momento de los hechos. 6 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena

__________________________________________________________________________________ contra de Porfirio Castro, así como la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida.

18. Sin embargo, ante la ausencia de una falla del servicio, la Subsección -en el mismo fallo cuestionadoprocedió a analizar la posible existencia de un daño especial. En este sentido, advirtió que, si bien la medida que privó de la libertad al demandante principal fue impuesta conforme a derecho, le había generado un daño especial, anormal y grave que no estaba en el deber jurídico de soportar, el cual debía ser reparado.

19. A pesar de lo anterior, el juez de tutela consideró que con dicha decisión se desconocieron los mencionados precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En su criterio, de un lado, “la decisión enjuiciada aplicó una tesis conforme a la cual, el simple hecho de que el señor Porfirio Castro Escobar haya sido privado de la libertad, se tornaba suficiente ordenar la condena a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, a pesar de que en la misma providencia hizo claridad al precisar que la medida de aseguramiento fue necesaria, en vista de que se trataba de un caso en el que estaba involucrado una niña de trece años y en ese orden de ideas, la privación a la que se vio sometido el mencionado señor era adecuada para salvaguardar los derechos de la presunta víctima”.

20. De otro, en la sentencia de tutela se sostuvo que “en la sentencia censurada no se analizaron los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer la afectación al buen nombre del señor Porfirio Castro

Escobar, toda vez que no se establece la ‘relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional (…) Aunado a que tampoco se explicó, ni se determinó que la afectación al bien o derecho constitucional o convencional fuese de tal magnitud, que no fuera procedente ordenar la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos y que, por tal motivo, la medida fuese correlativa, oportuna, pertinente y adecuada al daño generado”.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad; 2.3.

Identificación del daño; 2.4. Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; 2.5. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.6. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.7. Liquidación de perjuicios; 2.8. Costas 7 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

21. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Porfirio Castro Escobar, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra. Por su parte, las entidades demandadas argumentaron que no era posible declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que actuaron de conformidad con la ley.

22. Dentro del expediente se encuentra probado que, Porfirio Castro Escobar estuvo privado de la libertad, desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2010, como se constata con el Oficio No. 118 de 28 de septiembre de 2012 suscrito por el director y asesor jurídico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Facatativá11.

23. Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 24 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, dispuso su absolución, al considerar que era “aceptable que incurrió en error de tipo, es decir, en creer firmemente que estaba relacionado con una mujer de edad superior a la real -13 años-, luego, su conducta deviene en inculpable y se impone absolverlo”12.

24. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar , entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, la Sentencia absolutoria proferida el 24 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2011, como

consta en la certificación expedida por la Secretaría de la Sala Penal de esa corporación13. Por tanto, habida cuenta de que se suspendió el término por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial14, así como la fecha de presentación de la demanda -23 de mayo de 201215-, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A 11 Folio 361 del Cuaderno No. 1. Debe destacarse que la numeración de este cuaderno no es continua. 12 Folios 251 al 262 del Cuaderno No. 1. 13 Folio 269 del Cuaderno No. 1. 14 La procuraduría 55 Judicial II Administrativa de Bogotá informó que, el 16 de febrero de 2012, fue admitida la solicitud de conciliación y que, el 14 de mayo del mismo año, se declaró “cumplido el requisito de procedibilidad (…)”. Constancia de 14 de mayo de 2012. Folio 58 del Cuaderno No. 1. 15 Folio 1 del Cuaderno No. 1. 8 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________

25. De acuerdo con lo anterior, esta Subsección dará cumplimiento al fallo de tutela, por lo que realizará un estudio del caso, con fundamento en los criterios planteados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018 y, en particular, del artículo 90 de la

Constitución Política. Además, como lo ha definido la Sala en procesos similares, en el evento de que la medida de aseguramiento se hubiere impuesto con observancia de la ley procesal penal vigente, así como de los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, el estudio del caso deberá abordarse desde la responsabilidad objetiva por daño especial. Por tanto, en observancia del principio de igualdad, deberá seguirse la misma metodología aplicada en otros casos a este proceso, con independencia de la naturaleza del delito investigado por la jurisdicción ordinaria16.

26. En este asunto, como se explicará más adelante, la aludida medida cautelar personal cumplió integralmente con las exigencias legales, sin embargo, después de agotarse las distintas fases del proceso penal, no fue posible establecer la responsabilidad penal del sindicado en la conducta investigada, por lo que, al no existir un título jurídico que justificara de manera definitiva su privación provisional de la libertad, se le causó un daño anormal y grave que debe ser reparado. En consecuencia, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de las entidades demandadas, en la proporción que le resulta atribuible a cada una de ellas. Además, no se pronunciará respecto de la falta de legitimación activa en la causa de Luz Castro y Nery Huertas, dado que la parte demandante no cuestionó esta determinación contenida en la sentencia de primera instancia en su recurso de apelación.

27. Con ese fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, se referirá a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta

de la libertad. Después, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, estudiará el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la imposición de la medida de aseguramiento y revisará si aquella cumplió con los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Ante la legalidad de la medida, es decir, al advertir la inexistencia de una falla del servicio, analizará el presente asunto bajo 16 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por esta Subsección, en las que se concluyó que si bien el Estado actuó conforme a derecho, la víctima sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar: Sentencia de 12 de marzo de 2021, Exp: 46.856; Sentencia de 5 de marzo de 2021, Exp: 51.079; Sentencia de 5 de marzo de 2021, Exp: 48.461; Sentencia de 4 de diciembre de 2020, Exp: 41.399, entre otras. 9 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ la óptica del daño especial. Además, al no configurarse la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación, así como a la Rama Judicial. y liquidará la indemnización de los perjuicios.

Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad

28. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201817, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada, así: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia18, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

29. La Corte Constitucional también señaló que, en dos eventos de

aquellos considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, es decir, inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta punible investigada, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. Además, sostuvo que en todos los casos debía analizarse la culpa exclusiva de la víctima. 17 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 18 Cita original del texto: “El juez conoce el derecho. En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. 10 de 33

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________

30. Por otra parte, afirmó que “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

31. A partir de estas consideraciones, la Sala advierte que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la poblacióny, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización.

32. Dicha metodología ha sido aplicada por esta Subsección cuando se demanda la responsabilidad patrimonial