CE - 18_250002336000201301789011SENTENCIA20220419090906_TCListadoTitulados133124221550540305-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B

Bogotá, DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE

CUNDINAMARCA - CAR

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y

COMPAÑÍA MINERÍA DON TOMAS LTDA.

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN SENTENCIA Síntesis: la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca solicita que se declare la nulidad absoluta del Contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 por haber operado una superposición con áreas de reserva forestal de la cuenca alta del río Bogotá. El tribunal de primera instancia declaró la nulidad sobreviniente del negocio jurídico. La parte demandada solicita la revocatoria de la providencia apelada porque no era viable la declaratoria de nulidad y las áreas no se encuentran superpuestas.

Temas: Contrato de concesión minera – expedición de actos administrativos ambientales sobrevinientes – no es constitutiva de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto – eficacia del negocio jurídico – se entienden incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración – precedente de la Subsección.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra

la sentencia de 27 de agosto de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se resolvió: Primero. Se DECLARA la nulidad absoluta parcial del contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002, por ilicitud del objeto, pero solamente frente al 63.644% del área que se superpone con la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014. Segundo. Se inaplica con efectos interpartes la Resolución 2673 de 23 de diciembre de 2005 pero solamente para las áreas que se traslapan con la reserva forestal protectora productora cuenca alta del río Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Se ORDENA a la Agencia Nacional de Minería que excluya del contrato de explotación minera DG3 – 091 de 12 de septiembre de 2002 las áreas afectadas ambientalmente por la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014. Cuarto. Se ORDENA 2 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia que se inscriba esta sentencia en el Registro Nacional Minero del contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002. Quinto. Se ORDENA a la Compañía Minera Don Tomás Ltda. que una vez ejecutoriada esta providencia se entregue las áreas afectadas ambientalmente por la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 a la

Agencia Nacional de Minería sin derecho a ningún tipo de restitución económica” (fl. 128 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito del 17 de octubre de 2013 (fls. 8 a 14 cdno. 1) la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, a través de apoderado judicial (fl. 1 cdno. 1), presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería y la Compañía Minera Don Tomás Ltda. para que se acceda a las siguientes pretensiones: “Primero. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión minera DG3 – 091 suscrito entre INGEOMINAS (hoy Agencia Nacional de Minería) y la Compañía Minera Don Tomás Ltda., inscrito en el Registro Minero el 9 de enero de 2003 para la exploración y explotación de carbón, ubicado en la Reserva Forestal Nacimiento del Río Subachoque y Pantano de Arce, con un área de 67.19 hectáreas correspondiéndole un porcentaje del 36.16% de la Reserva Nacimiento Río Subachoque y Pantano de Arce y un 100% de la Reserva Cuenca Alta del Río Bogotá, reservas protegidas ambientalmente por normas de rango constitucional y legal como se explicará más adelante, declarada y delimitada por el Consejo Directivo de la CAR desde 1997 con el Acuerdo 17 y el Acuerdo 30 de 1976 del Inderena, respectivamente.

Segundo. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del referido contrato de concesión minera, se declare la nulidad de la

inscripción del contrato de concesión DG3 – 091 suscrito entre el

INGEOMINAS y COMPAÑÍA MINERA DON TOMÁS LTDA en el Registro

Nacional Minero. Tercero. Que se ordene la desanotación de la inscripción del contrato de concesión DG3 – 091 del Registro Minero Nacional” (fl. 8 cdno. 1). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) Mediante contrato de concesión minera DG3 – 091 inscrito en el Registro Minero Nacional el 9 de enero de 2003, Ingeominas (hoy Agencia Nacional de Minería) 3 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia otorgó a la Compañía Minera Don Tomás Ltda. título para la exploración y explotación de carbón en el área de Reserva Forestal Protectora Nacimiento del Río Subachoque y Pantano de Arce con un área de 67.19 hectáreas, correspondiéndole un porcentaje del 36.16% de la mencionada reserva y un 100% de la Reserva Cuenca Alta del Río Bogotá, ambas protegidas ambientalmente por normas de rango constitucional y legal, y delimitadas por la CAR y el INDERENA a través de Acuerdos 17 de 1997 y 30 de 1976, respectivamente. 2) En el mapa de ubicación de la reserva que se aporta con la demanda se prueba que el área objeto del contrato de concesión minera se encuentra dentro de las

mencionadas reservas. 3) La CAR, como máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, tiene el interés de impedir el desarrollo de actividades como la minería que impactan y ponen en grave riesgo los recursos naturales dentro del área que goza de protección especial ambiental. Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó los artículos 83 8, 79 y 80 de la Constitución Política; 1º de la Ley 99 de 1993 y 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), indicó que el área de las reservas está catalogado como “zona excluible de la minería” y, por tanto, no se pueden desarrollar actividades de exploración ni explotación.

2. La admisión y la contestación de la demanda 1) La demanda se admitió en auto de 15 de octubre de 2013 (fl. 17 a 19 cdno. 1) y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2) La Compañía Minera Don Tomás Ltda. contestó la demanda con oposición a las pretensiones formuladas (fls. 48 a 76 cdno. 1) con apoyo en los siguientes

argumentos: 4 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia a) El área sobre la cual se otorgó inicialmente la concesión era de 67.19 hectáreas de las cuales 22.86 se encontraban superpuestas en la zona de reserva ambiental;

en cumplimiento de las recomendaciones de las entidades de control se hizo una devolución de 15.25 hectáreas por lo cual el área del contrato quedó reducida a 51.94 hectáreas. b) Como consecuencia de lo anterior, el área superpuesta es de solo 7.61 hectáreas lo que equivale al 11.32% del área; se debe aclarar, además, que esa zona se dejó como de seguridad tal como lo prevé el artículo 82 del Código de Minas y, por lo tanto, sobre la misma no se desarrollan actividades de exploración y explotación minera lo cual reconoció la Jefe de la Oficina Provincial de la Sabana de Occidente de la CAR en auto OPSO no. 516 de septiembre de 2002. c) El artículo 31 de la Ley 99 de 1993 faculta a la CAR para impedir el desarrollo de actividades que pongan en riesgo los recursos naturales renovables, pero, también le otorga la competencia de otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales en las zonas de reserva; mediante Resolución 2673 de 23 de diciembre de 2005 la CAR le otorgó licencia ambiental a la Compañía Minera Don Tomás Ltda. d) En relación con la delimitación de la Reserva Forestal Protectora Productora la Cuenca Alta del Río Bogotá es preciso señalar que no existe referencia alguna de los linderos del área por cuanto la misma no ha sido delimitada. La Resolución 0511 de 19 de abril de 2012 proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fijó el procedimiento para la realinderación de la mencionada reserva. 3) La Agencia Nacional de Minería impugnó la demanda interpuesta, afirmó que no

existe incompatibilidad entre el distrito de manejo integrado del nacimiento del río Subachoque y el páramo de Arce con la actividad minera desarrollada dentro del contrato de concesión DG3 – 091; agregó que el contrato de concesión celebrado constituye una situación jurídica consolidada frente a la delimitación de la Reserva Cuenta Alta del Río Bogotá la cual solo se produjo con la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda. 5 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia Finalmente, manifestó que el contrato es válido y respecto de este no ha operado una causal de nulidad que afecte su eficacia (fls. 79 a 103 cdno. 1).

4. La sentencia de primera instancia El 27 agosto de 2015 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que declaró la nulidad absoluta parcial del contrato DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 y ordenó a la Compañía Minera Don Tomás Ltda. entregar las áreas afectadas ambientalmente por la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 a la Agencia Nacional de Minería, sin derecho a ningún tipo de restitución económica (fls. 122 a 129 cdno. ppal.); los fundamentos de la providencia apelada son los siguientes:

1. En los contratos de explotación minera no opera la figura jurídica de los derechos adquiridos habida cuenta de que la autoridad ambiental se encuentra en ejercicio de una facultad constitucional de proteger los recursos naturales lo cual prima sobre los intereses particulares. 2) Con la expedición de la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 se realinderó la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá, como consecuencia de esta decisión las áreas afectadas con el contrato se modificaron tanto así que la Agencia Nacional de Minería certificó que la zona de explotación minera se superponía en un 64.644% con la mencionada reserva. 3) En tal virtud, se demostró que el contrato está afectado por una nulidad absoluta sobreviniente por ilicitud en el objeto. 4) Mediante Resolución 2673 de 23 de septiembre de 2005 la CAR otorgó licencia ambiental frente al contrato DG3 – 091; sin embargo, el artículo 203 de la Ley 1450 de 2011 previó que en las áreas de reserva forestal protectora no se pueden desarrollar actividades de minería; por consiguiente, en este caso concreto operó el decaimiento del referido acto administrativo toda vez que desapareció su

6 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia fundamento jurídico con la promulgación expresa de una norma superior que contiene una clara prohibición sobre esa materia. 5) Finalmente, no opera el régimen de restituciones mutuas establecido en el

artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dado que en el contrato de concesión el concesionario no estaba obligado a otorgar contraprestación a la entidad estatal.

5. Los recursos de apelación Inconformes con la decisión las personas integrantes de la parte demandada interpusieron sendos recursos de apelación que fueron concedidos en auto del 28 de septiembre de 2015 (fl. 163 cdno. ppal.) y admitidos por esta Corporación en providencia del 22 de abril de 2016 (fl. 162 cdno. ppal.). 1) Los fundamentos del recurso de apelación de la Compañía Minera Don Tomás Ltda. (fls. 137 a 148 cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes: a) La sociedad recurrente ha cumplido con todas las exigencias de la CAR contenidas en la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 2673 de 23 de diciembre de 2005, cuya vigencia opera hasta el año 2029. b) El tribunal aplicó una norma expedida con posterioridad a la celebración del negocio jurídico y respecto de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual genera inseguridad jurídica. c) La zona de desarrollo y ejecución del contrato DG3 – 091 de 2002 no ha causado afectación ambiental. d) La decisión impugnada contraviene el principio constitucional de la confianza legítima.

7 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia 2) La Agencia Nacional de Minería impugnó la sentencia de primera instancia (fls.

149 a 161 cdno. ppal.) con apoyo en el siguiente razonamiento: a) En ningún caso una norma posterior puede tener efectos retroactivos tendientes a desconocer una situación jurídica creada y consolidada con base en una ley anterior. b) La controversia debió ser decidida desde la perspectiva de eficacia del contrato y no desde la teoría de la nulidad absoluta; la nueva delimitación de las áreas de reserva forestal genera un problema de ejecución del negocio jurídico por falta de licencia ambiental pero no tiene la potencialidad de viciar el objeto de aquel de forma sobreviniente como lo concluyó el tribunal de primera instancia.

6. El trámite de segunda instancia Mediante auto de 3 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 164 cdno. ppal.).

La parte actora solicitó confirmar la providencia impugnada por estimar que está en consonancia con los artículos 79 de la Constitución Política y 1º de la Ley 99 de 1993, en tanto establecen la obligación a cargo del Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica y de aplicar el principio de precaución para implementar medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente (fls. 165 a 167 cdno. ppal.). La Compañía Minera Don Tomás Ltda. y la Agencia Nacional de Minería reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación (fls. 168 a 171 y 172 a 177 cdno. ppal.). El Ministerio Público guardó silencio. 8 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994)

Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y 4) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia consiste en determinar si en el caso concreto operó la nulidad absoluta sobreviniente del Contrato DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 celebrado entre Ingeominas (hoy Agencia Nacional de Minería) y la Compañía Minera Don Tomás Ltda., tal como lo determinó el a quo o, por el contrario, si el negocio jurídico no es inválido porque fue celebrado con anterioridad a la expedición de la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 que realinderó la Reserva Forestal

Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá. La Sala revocará la sentencia apelada porque la expedición de la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 no tiene la virtualidad de afectar la validez del negocio jurídico de forma sobreviniente.

2. Análisis del caso concreto 1) La nulidad absoluta del contrato es un vicio con el que surge el negocio jurídico y por esa razón no es posible aceptar que sobrevenga de manera posterior a su perfeccionamiento; en otras palabras, el acto o negocio jurídico nace viciado o

sin mácula porque la validez se verifica o constata al momento del perfeccionamiento del acuerdo de voluntades. El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 prevé en relación con las normas incorporadas al contrato lo siguiente: “ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 9 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”. (negrillas de la Sala).

Por su parte, el artículo 1519 del Código Civil preceptúa que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto” y agrega el artículo 1523 ibidem que “hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”. Significa lo anterior que la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto jurídico afecta su validez desde el mismo momento de su nacimiento y, por consiguiente, no es posible aceptar que sobrevenga el vicio con posterioridad, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia.

1. En este caso concreto la restricción ambiental fue introducida por un acto administrativo, la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 que realinderó la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá, proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Por consiguiente, les asiste razón a los recurrentes cuando sostienen que se aplicó de manera retroactiva una norma posterior que no estaba vigente al momento del perfeccionamiento del contrato estatal en cuestión. 3) La Sala se ocupó recientemente de un caso con similares supuestos fácticos, motivo por el cual ese razonamiento resulta aplicable, mutatis mutandis, para resolver esta controversia; en esa ocasión la Subsección puntualizó1: “12.- La nulidad es una consecuencia legal que, tratándose de contratos de tracto sucesivo, impone su terminación y se estructura cuando el negocio jurídico adolece de vicios al momento de su celebración. Esto 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2022, exp 55.926, MP Martín Bermúdez Muñoz. 10 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia exige que en el juicio de validez se deban estudiar las limitaciones de orden legal existentes al momento de la celebración del contrato. Y conlleva a que no sea viable utilizar el concepto de nulidad sobreviniente, salvo norma legal expresa. Al respecto la Subsección A ha indicado lo

siguiente: <<(…) sigue siendo cierto que el contrato incorpora la ley imperativa vigente a la fecha de su celebración, bajo esa ley debe ser juzgada su legalidad y el contenido obligacional que a su vez se constituye en ley para las partes. Por ello, frente a la mutación en el estatus de un acuerdo contractual, el cual en principio dispone actividades permitidas y que luego son prohibidas por la ley nueva, no se predica un evento de “nulidad sobreviniente” sobre el pacto original, el cual continúa siendo válido al amparo de las leyes vigentes al momento de su celebración, tal como lo dicta el contenido del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Entonces, frente a la ejecución de una actividad pactada o de un acuerdo societario permitido en el momento en que se constituyó la persona jurídica o en el que se formalizó el respectivo acuerdo y que, luego, queda prohibido o restringido por ley posterior, no tiene lugar la configuración de un vicio de nulidad, puesto que la previsión estatutaria -o el pacto contractual a su amparose creó de conformidad con la ley. A juicio de la Sala el asunto que se acaba de plantear se resuelve bajo el derecho de las obligaciones, toda vez que por razón de la ley posterior prohibitiva se configura la obligación de objeto imposible, respecto de la cual no puede exigirse la ejecución futura puesto que resultaría violatoria de la ley.2>> 12.1.- En el mismo sentido, Edgar Ramírez Baquero indica lo siguiente: <<D. La invalidez es categoría que atañe siempre con vicios o defectos introducidos en el acto con motivo de su proceso formativo. El escenario

de la invalidez es, en consecuencia, el que se surte durante la génesis del acto. Todo lo que acontezca con posterioridad al advenimiento en el tráfico del acto o negocio, por grave que sea de cara al orden jurídico, no incidirá en la validez del mismo. Estas ofensas tendrán otras consecuencias que se desencadenarán por virtud de la operatividad de otras reglas del orden jurídico integradas a otros segmentos del mismo, pero nunca derivadas de este sistema de validez. Por ello se afirma, con razón, que no tiene nunca lugar a una invalidez sobreviniente, que como las palabras lo indican, correspondería al estado de invalidez motivado por eventos ulteriores al florecimiento del acto. No hay tal. La invalidez es siempre congénita, nunca es sobreviniente3>>. 12.2.- El profesor Fernando Hinestrosa reitera este asunto: 2 Cita del original. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, exp. 44196, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 3 Cita del original. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Bogotá: Universidad del Rosario, 2008, p. 53. 11 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia Es elemental la afirmación de que la invalidez del negocio jurídico obedece a una anomalía o irregularidad cometida o presente al momento de su celebración, por lo mismo que es una sanción a la disconformidad

del comportamiento negocial con los dictados normativos relativos a la formación del acto de autonomía. Así las cosas, desde la propia formación de la teoría del negocio jurídico se ha planteado el tema de la suerte del acto que, habiéndose celebrado válidamente, puede llegar a perder su validez o su eficacia en razón de circunstancias ocurridas posteriormente (…), con la reflexión de que esa ‘invalidación’ solo puede darse en los negocios de efectos diferidos. La invalidez originaria es algo que va de suyo, comoquiera que corresponde a una disconformidad congénita del negocio con las normas que regulan su formación y señalan sus requisitos esenciales, en tanto que la invalidez sobrevenida consistiría en una disconformidad posterior, debida a hechos ocurridos luego de celebrado el negocio válidamente, como si este no fuera ya una entidad independiente, y pudiera resultar contraventor a posteriori. Para comenzar, no huelga insistir en la diferencia entre ineficacia e invalidez nulidad, y la consiguiente interferencia, al margen de su significado común de ausencia o pérdida de efectos, en fuerza de su razón de ser. La validez o invalidez del negocio es algo remitido al momento de su celebración, en razón de la correspondencia o no correspondencia de la conducta particular con las normas a propósito. Otra cosa es si, por circunstancias posteriores, un acto dispositivo pleno y legítimo no resulta idóneo para la producción de sus efectos típicos en razón del advenimiento de hechos que cambian la situación. (…) En otras palabras, para la cancelación de los efectos por ese motivo no es menester acudir

a la figura de la nulidad. Para ello está la ineficacia ex nunc>>4. 13.- Como consecuencia de lo anterior, si con posterioridad a la celebración del contrato una norma prohibió desarrollar la actividad objeto del contrato, ello no conlleva su nulidad. Esto justamente ocurre en el presente caso, pues al momento de celebrarlo no existía prohibición de adelantar actividad minera en el área prevista en el Contrato. (…) 15.- En el presente caso, la nulidad que de acuerdo con la demanda se generó con la expedición del Acuerdo 22 del 18 de agosto de 2009, que declaró Reserva Forestal Protectora y Distrito de Manejo Integrado al Páramo de Guargua y Laguna Verde, debería haberse sustentado en la norma anterior, y no en la Ley 685 de 2001. Sin embargo, al margen de si se declaró un distrito de manejo especial o una reserva forestal, lo cierto es que el Acuerdo 22 de 2009 es posterior a la celebración del contrato. Así las cosas, el contrato de concesión no adolece objeto ilícito porque esa zona no estaba restringida de actividades mineras al momento de perfeccionamiento del negocio jurídico”. 4 Cita del original. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, volumen II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 733 a 735. 12 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

1. En ese orden de ideas, la nulidad por objeto ilícito no es la solución normativa para el caso de leyes o actos prohibitivos proferidos con posterioridad al perfeccionamiento del contrato puesto que son las partes, en primer lugar, las llamadas a definir si la ejecución del negocio jurídico puede continuar, si es necesario darlo por terminado o, si es preciso adecuar las obligaciones y prestaciones para garantizar su continuidad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas5.

El juez no puede impedir que las partes analicen los efectos de la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 en el contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 y sean ellas mismas quienes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinen el impacto de la nueva normativa ambiental sobre el negocio jurídico. 5) Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada porque en el caso objeto de análisis el contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 no está viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito. De igual forma, la Sala se abstendrá de analizar la nulidad del contrato por vulneración al principio de precaución por las siguientes razones: i) el tribunal no empleó el artículo 1º de la Ley 99 de 1993 para declarar la invalidez, ii) las partes no alegaron esa circunstancia en los recursos de apelación y, iii) la Sala no advierte de forma palmaria o evidente que se esté amenazando el medio ambiente con la

ejecución del contrato DG3 – 091 de 2002, máxime si es preciso que los sujetos contratantes adelanten el trámite de las correspondientes licencias ambientales, tal 5 “En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos. Si de hecho dichas zonas y terrenos fueren ocupados por obras o labores del concesionario, la autoridad minera ordenará su inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones que inicien las autoridades competentes en cada caso cuando a ello hubiere lugar”. 13 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia como lo puso de presente la ANM en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión al indicar que la nueva delimitación de las áreas de reserva forestal genera un problema de ejecución del negocio jurídico por falta de licencia ambiental. 6) Finalmente, la Sala no advierte que se haya probado la nulidad invocada en la demanda respecto del plan de manejo integrado (PMI) de la cuenca del Río

Subachoque; contrario sensu, la Jefe de la Oficina Provincial Sabana Occidente de la CAR reconoció expresamente que sobre las áreas superpuestas no se desarrollan actividades de exploración y explotación minera por parte de la Compañía Minera don Tomás Ltda (Auto OPSO no. 516 del 28 de septiembre de 2012, cuaderno de pruebas parte demandada, sin foliatura).

3. Conclusión general La Sala revocará la sentencia apelada porque el Contrato de explotación minera DG3 – 091 de 13 de septiembre de 2002 no está viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito y, por consiguiente, serán las partes las encargadas de definir los efectos en la ejecución del negocio jurídico con la expedición de la Resolución 0138 de 31 de enero de 2014 proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo

Sostenible.

4. Condena en costas Debido a que en el proceso se ventiló un interés público, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Expediente No. 25000-23-36-000-2013-01789-01 (55.994) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

F A L L A :

1º) Revócase la sentencia de