CE - 18_440012340000201400083011ACLARACIONDEV20221111141437_TCListadoTitulados133137968834550687-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 44001234000020140008301 (68781)

Actor: SOCIEDAD INCER S.A.

Demandado: SOCIEDAD GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P GENSA

S.A. E.S.P. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones la Sala, me aparto de algunos de los razonamientos contenidos en la sentencia del 21 de octubre del año en curso, que confirmó el fallo dictado el 3 de septiembre de 2021, en el cual el Tribunal Administrativo de La Guajira denegó las súplicas de la demanda.

Si bien acompaño lo resuelto en la providencia cuyo voto aclaro, las razones que me llevan a considerar que en el presente caso no podían acogerse las pretensiones de la parte actora son distintas a las que expuso la Sala como fundamento de su conclusión final, pues en esta se partió de una base que no comparto y que fue establecida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, al determinar que los actos precontractuales expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios en sus procesos de selección no tienen la naturaleza de actos

administrativos, por lo que no son demandables por la vía de la nulidad ni de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a través del medio de control de reparación directa. Como lo expresé en el salvamento de voto de la mencionada sentencia de unificación, considero que mientras las entidades públicas ejerzan función administrativa, sus pronunciamientos serán siempre actos administrativos, ya que esa es la forma jurídicamente concebida para materializar la voluntad de tales autoridades y órganos estatales; y de acuerdo con la noción tradicional y ampliamente consolidada por las normas, la jurisprudencia y la doctrina nacionales, es acto administrativo toda declaración unilateral de la voluntad del Estado –o emitida por un particular en ejercicio de funciones administrativasque produzca efectos jurídicos o que constituya, modifique o extinga situaciones jurídicas, al margen de que el régimen aplicable a la materia resuelta en ese acto sea exclusivamente el del derecho privado. Por ello, en criterio de la suscrita, en tanto Gensar S.A. E.S.P. ostenta naturaleza estatal, el instrumento expedido por ella para adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo configuraba un acto administrativo, demandable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al margen de que la contratación adelantada por esa entidad fuera de derecho privado, dado su carácter de empresa de servicios públicos domiciliarios. Todo lo anterior se aprecia suficiente para señalar que en el presente caso sí había lugar a tramitar el asunto bajo el medio de control de controversias contractuales, incoado por la actora, con la acumulación de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra el acto de adjudicación

-pese a que la parte demandante insistió en que el único medio de control instaurado era el de controversias contractuales-. Era sobre esa base que, considero, resultaba procedente confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda, pues habrían caducado las solicitudes de nulidad del acto de adjudicación y el subsiguiente restablecimiento del derecho, lo cual dejaba sin base los cargos de nulidad absoluta del contrato en los términos del artículo 165 del CPACA, que establece como requisito para la acumulación de pretensiones la no caducidad respecto de ninguna de ellas. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado