CE - 18_850012333002201600146011SENTENCIA20220706152007_TCListadoTitulados133131671028085039-2022

Raidicado: 85001-23-33-007-2016-00146-01 (61395)

Demandante: Gilberta Muñoz Adarmes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓON C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 85001-23-33-002-2016-00146-01 (61395)

Demandante: GILBERTO MUÑOZ ADARMES

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL

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Temas: ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales - Al amparo del artículo 165 del CPACA. CADUCIDAD - Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractualesTermino para interponer la demanda. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Radica en los oferentes que participaron en el proceso que da origen al acto de adjudicación acusado y al contrato cuestionado. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA - Desarrollo normativo — En virtud del artículo 5% de la Ley 1150 de 2007 se pueden subsanar requisitos que no influyan en la comparación de las ofertas. SELECCIÓN ABREVIADA POR SUBASTA INVERSA — Al amparo del Decreto 1082 de 2015 — La oferta se compone de dos partes: la primera corresponde a la capacidad y ficha técnica

y la segunda a la oferta económica — El precio como único factor ponderable. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En los eventos que se declara la nulidad del acto de adjudicación - El demandante debe acreditar que su propuesta cumple con las condiciones del pliego y es la más favorable para la entidad — En los eventos en los que se priva al oferente de participar en la etapa de adjudicación — El demandante debe acreditar que su oferta cumple con los requisitos para participar en la etapa de adjudicación. CARGA DE LA PRUEBA - Quien demanda tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho que pretende hacer valer. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causal 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 - Cuando se deciaren nulos los actos administrativos en que se fundamenta. RESTITUCIONES MUTUAS - Eventos en los cuales hay lugar a su reconocimiento. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIALa Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró que el municipio de Yopal excluyó iregularmente al demandante del proceso contractual sometido a juicio y le causó un daño antijurídico autónomo por pérdida de oportunidad, reconociendo a su favor la suma de $67.043.045 por concepto de reparación integral.

Radicado: 85001…23-—33—(3[)2-2016-0()14—6—01 [61395]

Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Yopat adelantó el proceso de selección abreviada por subasta

inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015-con el objeto de contratar la “adquisición de mobiliario de dotación y elementos según especificaciones técnicas con destino a los centros vida como estrategia de optimización en la atención integral del adulto mayor en el municipio de Yopal departamento de Casanare”. Al proceso se presentaron la Unión Temporal Yopal 035-2015, la Unión Temporal Centro Vida 2015, la sociedad Colombia Ferelectrica S.A.S., la sociedad Industrias Didácticas Urania Ltda., Héctor Fabiano Gil Buriticá y Gilberto Muñoz Adarmes. El comité evaluador rechazó la propuesta de Gilberto Muñoz Adarmes, porque no cumplió con los requisitos de la ficha técnica y, por tanto, no participó de la etapa de subasta. Mediante Resolución No. 255 del 15 de diciembre de 2015, el municipio de Yoapal adjudicó el proceso de selección a Héctor Fabiano Gil Buriticá, porque en desarrollo de la subasta realizó el lance más bajo. El 17 de diciembre de 2015 el ente territorial y el oferente adjudicatario celebraron el Contrato No. 1609. Gilberto Muñoz Adarmes solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 255 del 15 de diciembre de 20í5, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015, y su consecuente restablecimiento del derecho; y (ii) la nulidad absoluta del Contrato No. 1609 del 17 de diciembre de 2015, celebrado por el ente territorial, porque, según

aduce, su propuesta cumplió con las condiciones técnicas establecidas en el pliego, las cuales, en todo caso, eran subsanables toda vez que no asignaban puntaje, de tal suerte que, ante cualquier falencia consignada en la ficha técnica, la entidad pública debió solicitar su subsanación en lugar de proceder al rechazo y de esta manera habilitarla para participar en la subasta. Además, aduce que su propuesta era la mejor, es decir, la más baja, razón por la cual solicita el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato, que estima en la suma de $1.200.000.000.

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 (61395)

Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes lI. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. El 20 de junio de 2016', Gilberto Muñoz Adarmes, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del municipio de Yopal. Por auto del 21 de julio de 2016 la demanda fue inadmitida?, a efectos de que la parte actora subsanara la estimación razonada de la cuantía y aportara la dirección de notificación del oferente adjudicatario Héctor Fabiano Gil Buriticá. La demanda fue subsanada mediante memorial allegado el 5 de agosto de 20163. 1.2. En la demanda subsanada, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores: “1. PRIMERO: Que se deciare la nulidad de los actos administrativos que relaciono

a continuación: RESOLUCIÓN No. 255 del día 15 de Diciembre de 2015, expedida por el MUNICIPIO DE YOPAL mediante la cual se adjudicó el proceso de contratación en la modalidad de PROCESO DE SELECCIÓN EN LA MODALIDAD DE SELECCIÓN ABREVIADA — SUBASTA INVERSA No. MYCA-SAS-SA-0362015 cuyo objeto fue: “ADQUISICIÓN DE MOBILIARIO DE DOTACIÓN Y

ELEMENTOS SEGÚN ESPECIFICACIONES TÉCNICAS CON DESTINO A LOS

CENTROS VIDA COMO ESTRATEGIA DE OPTIMIZACIÓN EN LA ATENCIÓN

INTEGRAL DEL ADULTO MAYOR EN EL MUNICIPIO DE YOPAL

DEPARTAMENTO DE CASANARE.”

2. SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 1609 del 17 de diciembre de 2015 por un

valor de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA PESOS M/CTE ($2.234.768.180.00); producto de la adjudicación referida, mediante la resolución cuestionada, habida consideración que fue ella la que dio vida jurídica a este último.

3. TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración, y como de restablecimiento del derecho a favor de la parte demandante, se condene a la MUNICIPIO DE YOPAL, a cancetar al señor GILBERTO MUNOZ ADARMES, las utilidades que Éste hubiera obtenido como adjudicatario del contrato resultante del

PROCESO DE SELECCIÓN EN LA MODALIDAD DE SELECCIÓN ABREVIADA

— SUBASTA INVERSA No. MYCA-SAS-SA-036-2015, como de acuerdo con la Ley debía haber sucedido por haber presentado la mejor oferta y por ende la más favorable a la administración, las cuales constan expresamente en la propuesta

1Fl 1a44,C.1. 2 FI. 343, C. 1. 3 FI. 345 y 346, C. 2.

Radicado: 85001-23-33-0072-2016-0014(661-30951) Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes presentada por la firma actora, más el valor de la indexación a la liquidaciones las pretensiones a la fecha en que se produzca la sentencia; donde los primeros por razones obvias, no podrá ser recuperado al no poder realizar el contrato de que trata el proceso ya citada. Estos perjuicios se concretan en las siguientes sumas:

A. A título de lucro cesante, la utilidad esperada o dejada de percibir, como se puede evidenciar en el ANEXO CUADRO DE COSTOS PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO adjunto a la presente demanda en el acápite de pruebas, cuyo valor excede la cuanfía de la pretensión pero a fin de no ser más onerosa la misma, la parte actora valorara su pretensión a título de lucro cesante en: MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.200.000.000.00)

B. De no prosperar las anteriores pretensiones solicito al operador judicial liquidar la utilidad esperada tomando los factores que determirien las pruebas que se practiquen y recauden durante el transcurso del proceso, de oficio 0 a petición de las partes, de acuerdo a las cifas

jurisprudenciales contenidas en el presente escrito de demanda.

C. Que las sumas que se reconozcan sean debidamente indexadas al momento de proferirse la sentencia correspondiente, desde la fecha en que se habría de terminar la ejecución del contrato por mi presentado en consideración al plazo que se hubiere pactado en el contrato y en el pliego de condiciones.

4. CUARTO: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el Art. 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo confencioso administrativo y se reconozcan los intereses.

5. QUINTO: Condénese en costas a la entidad demandada”. 1.3. Como fundañ1ento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1. Afirma que mediante Resolución No. 241 del 27 de noviembre de 2015, el municipio de Yopal dio apertura al proceso de selección abreviada por subasta inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015. | 1.3.2. Manifiesta que dentro de los requisitos establecidos en la ficha técnica, los oferentes debían aportar una relación de los bienes y elementos a adquirir por la entidad con la respectiva descripción de las especificaciones técnicas, de conformidad con lo requerido por la administración municipal. 1.3.3. Pone de presente que a lo largo del proceso contractual el municipio de Yopal realizó diversas modificaciones a la ficha técnica. Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 r61395) Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes 1.3.4. Aduce que al proceso se presentaron la Unión Temporal Yopal 035-2015, la

Unión Temporal Centro Vida 2015, la sociedad Colombia Ferelectrica S.A.S., la sociedad Industrias Dídácticas Urania Ltda., Héctor Fabiano Gil Buriticá y Gilberto Muñoz Adarmes. 1.3.5. Afirma que el comité evaluador determinó que su propuesta no cumplió con los requisitos de la ficha técnica, porque: no relacionó la información técnica en el anexo establecido por la entidad para tal efecto -Anexo No. 8-; se limitó a copiar la imagen de la ficha técnica publicada por la entidad; y no indicó la capacidad mínima de carga de los ítems 9 y 103, ni la capacidad de carga del item 79. 1.3.6. Resalta que su propuesta, contrario a lo manifestado por el comité evaluador, cumplió con todos los requerimientos técnicos solicitados por la entidad pública en la ficha técnica. 1.3.7. Añade que el 14 de diciembre de 2015 presentó observaciones al informe de evaluación y que, además, subsanó su propuesta allegando, entre otros, la información de tos ítems ofertados en el anexo requerido por la entidad, inciuyendo la marca y especificaciones de los ítems 9, 79 y 103. 1.3.8. Expone que el 15 de diciembre de 2015, el municipio de Yopal, al dar respuesta a las observaciones presentadas frente al informe de evaluación, indicó que las fichas técnicas no eran subsanables porque afectaban la comparación de las propuestas. 1.3.9. Refiere que el 15 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la subasta inversa en la que participaron los proponentes habilitados, esto es, la Unión Temporal Centro

Vida 2015 y Héctor Fabiano Gil Buriticá, quien realizó el lance más bajo por valor de $2.234.768.180. Or T f N m |ar Radicado: 65001-23-33-002-2016-00146-01 (61395) Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes 1.3.10. Manifiesta que por medio de la Resolución No. 255 del 15 de diciembre de 2015, el municipio de Yopal adjudicó el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015 al oferente Héctor Fabiano Gil Buriticá. 1.4. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifiesta que la Resolución No. 255 del 15 de diciembre de 2015 es nula, porque infringe los artículos 2, 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 23, 24 y 25 de la Ley 80 de 1993; y 5 de la Ley 1150 de 2007. 1.4.1. Al efecto, indica que su propuesta cumplió con los requisitos establecidos en el pliego y que, en todo caso, si la entidad pública consideraba que no se satisfacían las condiciones previstas en la ficha técnica debió permitirle subsanar su propuesta, porque los aspectos técnicos no incidían en la asignación de puntaje. 1.4.2. Afirma que su propuesta era la mejor, razón por la cual el ente territorial debió adjudicarle el proceso de selección. 1.4.3. Finalmente, concluye que tiene derecho al reconocimiento del 100% de la utilidad dejada de percibir, “como quiera que la entidad demandada le privó del

disfrute de los derechos que le asistían por [ser] el proponente con la mejor propuesta en términos de precio y calidad (...)”.

2. Contestación de la demanda 2.1. Mediante auto del 16 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda subsanada y vinculó al proceso a Héctor Fabiano Gil Buriticá. En tal sentido, ordenó la notificación de dióho proveido al vinculado, al municipio de Yopal, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4 FI. 412y 413, C.2.

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 r61395) Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes 2.2. El ?7 de febrero de 2017, el municipio de Yopal contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que los argumentos esgrimidos por la parte actora carecen de fundamento. En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó otros. 2.2.1. Precisó que de conformidad con las reglas técnicas establecidas en el pliego de condiciones, era menester que los proponentes relacionaran los elementos a

ofertar en el Anexo No. 8, indicando la marca y todas las especificaciones técnicas mínimas exigidas, las cuales estaban previstas en la ficha técnica. 2.2.2. Afirmó que la propuesta presentada por el demandante no cumplió con las condiciones establecidas en la ficha técnica. 2.2.3. Puso de presente que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015, en concordancia con el artículo 5% de la Ley 1150 de 2007, la oferta

presentada por la parte actora no era subsanable, pues los aspectos atinentes a la ficha técnica incidían en la comparación de las propuestas. 2.2.4. Asimismo, manifestó que de conformidad con las reglas contenidas en el pliego las propuestas que no cumplieran con la ficha técnica debían rechazarse. 2.2.5. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: (1) “INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO”, bajo el entendido que el daño alegado por la parte demandante no se probó. (i) — “CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS Y NORMAS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL”, frente a lo cual manifestó que las actuaciones adelantadas dentro del proceso de selección se ajustaron a . los postulados previstos en el pliego, el cual, según indicó, se estructuró de conformidad con las normas vigentes en materia de contratación. (ii) — “INEPTA DEMANDA”, con fundamento en que el actor debió ejercitar el medio de control de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.

5FI. 428 a467,C.2.

Radicado: 85001-23-33-007-2016-00146-01 (61395)

“Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes (iv) “AUSENCIA DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD", indicando que el. demandante no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, razón por la cual su propuesta no podía verse favorecida con la adjudicación del proceso de selección, “/0 que impide predicar una pérdida de oportunidad para celebrar el contrato de compraventa No. -

1609”. () “IMPROCEDENCIA DE SUBSANABILIDAD”, señalando que la ficha técnica no era subsanable. 2.3. Héctor Fabiano Gil Buriticá guardó silencio.

3. Alegatos de conclusión Mediante auto proferido al finalizar la audiencia inicial“ llevada a cabo el 18 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conciusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. Las partes y el ministerio público guardaron silencio.

4. Sentencia de primera instancia 4.1. Mediante sentencia del 19 de octubre de 20177, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió lo siguiente: “19 DECLARAR que el municipio de Yopal excluyó irregularmente al proponente GILBERTO MUÑOZ ADARMES, propietario del establecimiento de comercio Casa de la Vitrina, del proceso de selección MYCA-SAS-SA-036-2015 (subasta dinámica inversa) cuyo objeto lo fue la adquisición de múltiples productos para los centros vida de esta jurisdicción, acorde con las razones indicadas en la motivación. 2% DECLARAR que el municipio de Yopal causó daño antijurídico autónomo a GILBERTO MUNOZ ADARMES por pérdida de oportunidad de competir en la fase final dinámica de la subasta inversa a que se refiere el ordinal precedente y, en consecuencia, a título de reparación integral en equidad, CONDENAR a dicho ente territoríal a pagar al demandante la suma de sesenta y siete millones cuarenta y tres mil cuarenta y cínco pesos ($67.043.045), según los parámetros fijados en la parte

motiva.

S FI,518a522,C.3.

7FI.571 as84, C Ppal.

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 (61395

Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes — - 3" La condena causará intereses moratorios y deberá pagarse conforme a las reglas del art. 192 de la Ley 1437 y disposiciones concordantes. 4 DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5 Sin costas en la instancia. 6 ORDENAR que por Secretaria, sin esperar a ejecutoria, se remita copia completa de la demanda, la contestación, la resolución de adjudicación y el contrato acusados junto con la de esta sentencia y las constancias de notificación, a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN (Seccional Casanare), PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN (nivel central) y a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE, para que ponderen aristas propias de cada órgano de control, según lo advertido en la motivación. Se les informará que las memorias contractuales completas están publicadas en SECOP y el expediente físico, si reguieren capiarto, podrán consultarlo en esta colegiatura o ante el superior funcional, según el caso”. 4.2. Como sustento de su decisión, el Tribunal, tras referirse al desarrollo del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015, puntualmente en cuanto a los aspectos técnicos consignados en la propuesta de Gilberto Muñoz Adarmes, el informe de evaluación, el documento de subsanación y el pronunciamiento del comité evaluador frente al mismo; a los requisitos previstos

en el pliego de condiciones en lo que corresponde a la subsanabilidad de documentos; a los antecedentes jurisprudenciales en torno a la subsanabilidad de las propuestas; y a la subsanabilidad en los procesos de selección abreviada por subasta inversa, manifestó que el rechazo de la oferta del actor fue irregular. Al efecto, indicó que dentro de las reglas del proceso el único factor que influía en la escogencia del oferente era el precio, razón por la cual “todo lo demás debía ser objeto de verificación antes de la ronda de subasta propiamente dicha”. Asimismo, puso de presente que en el pliego se establecieron causales de rechazo por defectos técnicos, pero no se introdujeron mecanismos encaminados a subsanar dichas falencias. De otro lado, resaltó que por cuenta de la exclusión del demandante tan solo llegaron dos proponentes a la subasta, etapa en la que “uno de ellos declinó competir y al otro le bastó introducir una rebaja de pírricos $4.478.493 [...] para ganarse el contrato”. En este sentido, concluyó que en el proceso contractual sometido a juicio, “í) no se surtió procedimiento previo de requerirlo [se refiere al demandante] para precisar 10

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 1613953

Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes datos; íi) se desconoció que espontáneamente [la demandada] agregó un día antes de la subasta y de la conformación de la lista definitiva de habilitados la información omitida (parámetros de desempeño o capacidad mínima exigida); no se ponderó

que la propía administración envió señales erráticas a los proveedores, pues publicó seis (6) veces con versiones parcialmente diferentes la aludida ficha técnica; y iv) las explicaciones que consignó el comité de evaluación en el acta de respuesta a observaciones son visiblemente contradictorias y en parte contrarias a la evidencia documental, en lo que atañe a la propuesta del señor Muñoz”. - Posteriormente, el Tribunal examinó el acto de adjudicación y el contrato acusados para concluir que en el caso concreto no era menester declarar su nulidad, porque el acto “recoge los resultados finales del proceso de selección, pero no dispuso la exclusión” y el negocio jurídico “[...] pudo terminar en cabeza del mismo contratista, pues cualquiera de los habilitados (dos reconocidos por la Administración y otro más, el actor, artificiosamente expulsado) habría podido ilevar los lances económicos al escenario victorioso”. En tal sentido, concluyó que la entidad pública demandada era responsable por pérdida de oportunidad, condenándola al pago del 3% del valor por el cual se adjudicó el contrato, partiendo para tal efecto de una “metodología similar a la que podrá aplicarse en la cuerda de reparación directa”.

5. Recursos de apelación El 7 de noviembre de 2017 y el 31 de octubre de 2017, las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 5 de diciembre de 2017 y admitidos el 15 de mayo de 20189. 5.1. Gilberto Muñoz Adarmes' solicitó modificar la sentencia y acceder a las

pretensiones de nulidad y de condena de la demanda. Puso de presente que el Tribunal, a pesar de encontrar acreditados los vicios alegados, desestimó declarar la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato. 5 FI. 634, C. Ppal. 3 FI. 650, C. Ppal. 0 FI. 609 a 623, C. Ppal. r 11

Radicado: 85001-23-33-002-20i6-('30'í4—6—01 [61395) Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes Al efecto, manifestó que dentro del proceso se acred itó que su oferta cumplió “desde el principío” con las condiciones del pliego y, por tanto, no debió ser rechazada.

Además, indicó que el comité evaluador, ta! y como lo adujo el Tribunal en el fallo de primera instancia, debió solicitarle que subsanara su oferta, porque la ficha técnica era un requisito subsanabie. Sostuvo que dentro del proceso, además de estar probada la ilegalidad del acto acusado y el vicio del contrato, se acreditó que su oferta era la mejor, motivo por el cual, contrario a lo resuelto por el a quo, era procedente el reconocimiento del 100% utilidad dejada de percibir. Al respecto, el apelante manifestó lo siguiente: “[...] la parte demandante fue disciplinada en probar las circunstancias, que le otorgaban la habilitación de su propuesta para de esta manera participar en la puja por el contrato en la subasta inversa presencial, pero más allá de participar en la subasta, mi cliente demostró en el proceso precontractual y en esta Jurisdicción lo

suficiente para probar que él era merecedor de la oportunidad de ejecutar el contrato y con ello todos los efectos patrimoniales que conllevaba, de no ser por las circunstancias que rodearon la expedición del acto acusado”. 5.2. El municipio de Yopal'' solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la propuesta presentada por la parte actora no cumplió con las condiciones técnicas establecidas en el pliego, las cuales no eran subsanables porque incidían en la comparación de las ofertas. Al respecto, manifestó que el oferente Gilberto Muñoz Adarmes, para efectos de acreditar el componente técnico allegó al proceso contractual dos documentos: (i) el primero, denominado “ficha técnica”, en el que se limitó a copiar y pegar las especificaciones técnicas de cada uno de los ítems solicitados por la entidad; y (ii) el segundo, titulado “relación de marcas”, en el que constan las marcas de los 234 ítems ofertados, información que, a pesar de no haber sido presentada en el anexo No. 8 como estaba dispuesto en los pliegos, fue objeto de evaluación por parte del comité. En tal sentido, indicó que el comité evaluador rechazó la oferta del demandante, porque al revisar la información allegada en la “ficha técnica” y en la “relación de las marcas”, advirtió que aquella no daba cuenta de la capacidad mínima de los ítems 9 y 103, ni la capacidad de carga del ítem 79. 11 F| 586 a 599, C. Ppal. 12

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 (61395)

Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes De otra parte, adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, los documentos necesarios para comparar las ofertas no son subsanables, razón por la cual-el comité evaluador no podía ordenar que el demandante subsanara su propuesta y tampoco podía tener en cuenta las fichas allegadas después de presentado el informe de evaluación, dado que los aspectos atinentes a la ficha técnica incidían en la comparación de las propuestas.

Además, añadió que la ficha técnica “es un documento que resume el funcionamiento y otras características del bien o servicio, que sí bien no otorga puntaje, si constituye un requisito indíispensable para la comparación de las ofertas, pues es a partir de este documento que se puede determinar sí el proponente está ofertando el bien que la entidad requiere (...) [e]! permitir que se subsanara esa falencia, era permitir al proponente que mejorara su-oferta, pues la ficha técnica incide directamente con la oferta económica”.

6. Actuación en segunda instancia Mediante providencia del 20 de febrero de 2019", se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de concilusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Gilberto Muñoz Adarmes" solicitó desestimar el recurso de apelación presentado por el municipio de Yopal y modificar la sentencia de primera instancia, pues, según adujo, dentro del proceso se acreditó la ilegalidad del acto de adjudicación y el vicio del contrato y, además, se probó que su propuesta era la mejor para la administración.

6.2. El municipio de Yopal, Héctor Fabiano Gil Buríticá y el Ministerio Público guardaron silencio. 2FI, 679 C. Pal. '3 FI. 682 a 695, C. Ppal. 13

Radicado: 85001-23-33-002-2016-00146-01 161395) ' Demandante: Gilberto Muñoz Adarmes lll. CONSIDERACIONES Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) medios de control procedentes; (3) acumulación de pretensiones; (4) legitimación en la causa; (5) ejercicio oportuno de la acción; (6) problema jurídico; (7) análisis de la Sala; (7.1.) hechos probados; (7.2:) el caso concreto; (7.2.1.) regimen jurídico aplicable al proceso de contratación sometido a judicio; (7.2.2.) consideraciones frente régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas; (7.2.3.) examen de validez del acto acusado; (7.2.4.) restablecimiento del derecho; (7.2.5.) nulidad absoluta del contrato y restituciones mutuas; y (8) costas.

1. Jurisdicción y competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dada la vocación de doble instancia del proceso, el

cual versa sobre: (i) la nulidad de la Resolución No. 255 del 15 de diciembre de 2015, por medio de la cual el municipio de Yopal, entidad territorial' de aquellas expresamente mencionadas por el artículo 2? de la Ley 80 de 1993'5, adjudicó el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. MYCA-SAS-SA-036-2015 y su consecuente restablecimiento del derecho; y (ii) la nulidad absoluta del Contrato No. 1609 del 17 de diciembre de 2015, celebrado por el ente territorial. 14 De conformidad con el artículo 286 de la Constitución Nacional “Son entidades terntonales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. 15 Ley 80 de 1993, artículo 29 “Para los solos efectos de esta ley:

10. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indigenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

14

Radicado: 85001-723-33-002-2016-00146-01 (61395)

Demandante: Gilberto Muñoz Ádarmes.

Lo' anterior, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 2016' supera los 300 SMLMVY, que corresponden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y los 500 SMLMY, atinentes al medio de control de controversias contractuales, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 132, numerales 3 y 5, del CPACA, vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

2. Del medio de control procedente 2.1. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el instrumento procesal mediante el cual toda persona que considere que se ha visto lesionada en un derecho como consecuencia de la expedición de un acto administrativo proferido antes de la celebración del contrato puede acudir en procura de solicitar su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo'd”el artículo 141 del CPACA, en concordancia con el artículo 13818 de la misma codificación.

En el presente caso, el medio de control de nulidad y restable