CE-19001-23-31-000-1993-3005-01(13108)-2004

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Cuantía superior a la establecida para procesos de doble instancia Aunque la sentencia proferida el 26 de septiembre de 1996 sólo fue apelada por la parte demandante, la Sala tiene competencia para pronunciarse sobre todos los aspectos de la misma en el grado de consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., porque la condena que se impuso, 1.500 gramos oro por perjuicios morales, equivalían en esa fecha a $ 18.982.140. Por lo tanto, la cuantía superaba la establecida para los procesos de doble instancia, esto es, $13.460.000. Advierte la Sala que no se aplica en el caso concreto la modificación establecida en la ley 446 en materia de consulta, por cuanto el artículo 164 de la misma previó que “en los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y aunque en la norma no se hace alusión expresa a la consulta, se considera que debe entenderse también prevista en ella, por aplicación analógica. Nota de Relatoría: Ver Exps. 10222 del 18 de noviembre de 1994 y 11766 del 21 de septiembre de 2000 ARMA DE DOTACION OFICIAL - Riesgo excepcional / TEORIA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL - Uso de armas Por tratarse de un hecho cometido por un funcionario del Estado con arma de dotación oficial, el caso concreto se juzgará con fundamento en el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación de un riesgo. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, la doctrina ha señalado que dicho régimen de responsabilidad tiene aplicación en asuntos en los cuales la causa del daño está asociada con la utilización de cosas peligrosas, como sustancias, artefactos o instalaciones; la puesta en marcha de métodos peligrosos de reeducación de detenidos o enfermos mentales y los daños accidentales causados por trabajos públicos, entre otros. El uso de las armas por parte de las autoridades de la Policía, para controlar el orden público, está estrictamente limitado en el artículo 30 del decreto ley 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del decreto 522 de 1971 (Código Nacional de Policía), que establece que “para preservar el orden público la policía empleará solo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento”. Además, se señala en esa misma disposición que “salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga” y en el artículo siguiente del mismo decreto ley se establece que

“el empleo colectivo de armas de fuego y otras más nocivas contra grupos de agresores estará condicionada a orden previa de la primera autoridad política del lugar. Empero, si por las circunstancia fuere imposible recibirla, el que comande la patrulla podrá darla bajo su responsabilidad”. Nota de Relatoría: Ver Exp. 11222 del 15 de marzo de 2001 SENTENCIA PENAL - Relevancia en el proceso de responsabilidad estatal. Evolución jurisprudencial De acuerdo con la primera posición jurisprudencial, la valoración probatoria que realice el juez en la sentencia que se profiera contra el funcionario no puede ser desconocida en el proceso que se siga para reclamar la reparación de los perjuicios causados con el hecho cometido por ese funcionario y por lo tanto, si éste fuere exonerado de responsabilidad delictual, no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad a la cual pertenezca. “Basta leer las normas que en el Código de Procedimiento Penal hablan del valor de los fallos condenatorios y absolutorios para confirmar este aserto. En primer término, la sentencia penal condenatoria no permitirá poner en duda en el proceso civil (o administrativo, se agrega) la existencia del hecho, ni la responsabilidad del condenado (art. 28), y la absolutoria tendrá efecto de cosa juzgada sobre los siguientes extremos: que el hecho causante del perjuicio no se realizó, que el sindicado no lo cometió o que obró en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa (art. 30). De allí que v.gr. si la sentencia penal dice que el agente X no cometió la infracción que se le

imputa, en el proceso administrativo no podría declararse la falla del servicio de la administración por esos mismos hechos calificados por el juez penal e imputados a dicho agente, y para la absolución de la entidad demandada bastaría la copia de la sentencia y no la ratificación de las pruebas que le sirvieron de fundamento. Igual cosa puede decirse de la sentencia condenatoria”. En oposición, un segundo criterio jurisprudencial, que en este momento ha sido acogido unánimemente por la Sala, plantea que si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción contenciosa y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado, y en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio (art. 57 C.P.P.), pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado. “Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En sentencia del 18 de febrero de 1999, exp: 10.517, se añadió que la solución de la controversia en tal sentido tenía respaldo en lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución, de acuerdo con el cual la responsabilidad de la administración no

deviene de la culpa personal del agente que produce el daño sino de la antijuridicidad del perjuicio sufrido. Además, porque en materia penal y contencioso administrativa rigen normas, principios y objetivos diferentes, de tal manera que bien podría el juez penal declarar en un caso concreto, por ejemplo, que el hecho se justifica porque ocurrió en legítima defensa o absolver al proceso por el beneficio de la duda, y el juez de la acción patrimonial considerar en los mismos supuestos de hecho, que la agresión de la víctima no es suficiente para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada porque a pesar de ello, a la producción del daño contribuyó una falla del servicio, o resolver la duda a favor de la parte actora, en especial en los eventos en los cuales se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, donde la falla del servicio no tiene incidencia. Por lo tanto, aunque en el proceso penal el funcionario haya sido absuelto por considerarse que actuó en legítima defensa, dicha decisión no puede ser desconocida en esta jurisdicción para juzgar su responsabilidad patrimonial, pero esto no es óbice para que se profiera una decisión condenatoria en contra de la entidad a la cual pertenecía el autor del hecho. Nota de Relatoría: Ver Exps. 4955 del 22 de mayo de 1987 y 5625 del 2 de noviembre de 1989 DAMNIFICADO - Indemnización de perjuicios / PARENTESCO - Presunción de perjuicio moral / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Madre, hermanos La Sala ha reiterado que en los procesos de responsabilidad se indemniza a los

damnificados de la persona fallecida, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio que les causó la muerte o porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral. Sólo que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere de las reglas de la experiencia, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio. En la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los demandantes. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la condena máxima por los perjuicios morales reconocida en la jurisprudencia más reciente es el equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite fijado por la pretensión, esto es, mil gramos oro, para no incurrir en fallo ultra petita. El valor del gramo oro a la fecha es de $33.468,63, por lo que mil gramos de oro equivalen a $33.468.630, en tanto que el valor del salario mínimo legal es $358.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $35.800.000. Esto significa que la indemnización para la madre del fallecido, quien se considera que sufrió el perjuicio en mayor intensidad, puede calcularse en el máximo valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la pretensión, esto es, $33.468.630. A los hermanos, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala se les reconocerán 50 salarios mínimos legales mensuales, que equivalen a $17.900.000. En relación con la

menor, no está demostrado el parentesco que la unía al demandante y tampoco se acreditó su calidad de damnificada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver, entre otras, sentencias del 1 de noviembre de 1991, exp: 6469 y del 18 de febrero de 1999, exp: 10.517. A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750; del 16 de julio de 1998, exp: 10.916 y del 27 de julio de 2000, exp: 12.788.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 19001-23-31-000-1993-3005-01(13108)

Actor: ZOILA MARIA TOSSE Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de septiembre de 1996, mediante la cual se

decidió: “1º) Declárase a la Nación -FISCALIA GENERAL DE LA NACION, administrativamente responsable de la muerte de HENRY MARTINEZ TOSSE, en hechos ocurridos el 21 junio de 1993, en el municipio de Timbío, Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, condénase a la Nación -FISCALIA GENERAL DE

LA NACION, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales las cantidades que a continuación se indican:

ZOILA MARIA TOSSE : 1.000 GRAMOS DE

ORO

VICTOR MANUEL MARTINEZ CLAVIJO : 500 GRAMOS DE

ORO 3º) Condenase a la NACION -FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante, a pagar a ZOLIA MARIA TOSSE la cantidad de $7.190.125.56. 4º) El valor reconocido por concepto de perjuicios morales, se pagará al precio del oro que certifique el Banco de la República, para la fecha de ejecutoria de esta providencia. ... 6º) Se niegan las demás pretensiones de la demanda”. La Sala decide, además, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Fiscalía en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 6 de mayo de 1999, mediante la cual se realizaron las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declárase a la NACION -FISCALIA GENERAL DE LA NACION, administrativamente responsable de la muerte del señor HENRY MARTINEZ TOSSE, acaecida por los hechos sucedidos el día 21 de junio de 1993, en el municipio de Timbío, Cauca.

2. En consecuencia, CONDENASE a la Nación Fiscalía General de la Nación, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales a los que a continuación se mencionan, los siguientes valores: a) A LORENA CORDOBA DIAZ, en calidad de damnificada el equivalente en pesos colombianos a 1000 gramos oro.

b) A DANIELA ALEJANDRA CORDOBA DIAZ, el equivalente en pesos colombianos a 1000 gramos oro.

3. Condenase a la Nación -Fiscalía General de la Nación a pagar indemnización por concepto de perjuicios materiales, modalidad lucro cesante, a la menor DANIELA ALEJANDRA CORDOBA DIAZ, la

cantidad de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y

CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($27’234.680). ... 5) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 6) Se declara probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por la Nación -Ministerio de Justicia-“.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones

a. La señora ZOILA MARIA TOSSE, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 23 de agosto de 1993, en contra de la Nación -MINISTERIO DE JUSTICIAFISCALIA GENERAL DE LA NACION-, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Declárese a la NACION (Ministerio de Justicia -Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de la muerte de HENRY MARTINEZ TOSSE ocurrida el 20 de junio de 1993 en el municipio de Timbío ( C ) y, por consiguiente de los daños y perjuicios ocasionados a su madre ZOILA MARIA TOSSE.

2.- En consecuencia condénese a la Nación (Ministerio de JusticiaFiscalía General de la Nación) a pagar por perjuicios morales a ZOILA MARIA TOSSE el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, según el precio internacional que se encuentre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que expida el Banco de la República. 3.- Condénese, igualmente a la Nación (Ministerio de Justicia -Fiscalía General de la Nación) a pagar a ZOLIA MARIA TOSSE por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000) m/cte., guarismo para el que se tendrá en cuenta la edad probable de supervivencia de la actora y el monto de ayuda económica que recibía de su hijo HENRY MARTINEZ

TOSSE...”.

b. Por su parte, los señores FRANCISCO HERNANDO ANDRADE y ZOILA MARIA TOSSE, actuando en nombre propio y en representación de su hija INES LORENA ANDRADE TOSSE, y el señor VICTOR MANUEL MARTINEZ CLAVIJO, quien obra en nombre propio y en representación de su hermana menor FRANCIA LORENA CLAVIJO, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de agosto de 1993, en contra de la Nación -MINISTERIO DE JUSTICIA -CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION JUDICIAL, a fin de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: “PRIMERA. LA NACION (MINISTERIO DE JUSTICIA -CUERPO TECNICO DE POLICIA JUDICIAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales, ocasionados a los compañeros permanentes FRANCISCO HERNANDO ANDRADE y ZOILA MARIA TOSSE, a su hija menor de edad INES LORENA ANDRADE TOSSE; a VICTOR MANUEL MARTINEZ CLAVIJO, y a su hermana menor de edad FRANCIA LORENA CLAVIJO...con la muerte violenta de que fue víctima el joven HENRY MARTINEZ TOSSE SEGUNDA. Condénese a la NACION (MINISTERIO DE JUSTICIACUERPO TECNICO DE POLICIA JUDICIAL) a pagar a los compañeros permanentes FRANCISCO HERNANDO ANDRADE y ZOILA MARIA TOSSE, a su hija menor de edad INES LORENA ANDRADE TOSSE; a VICTOR MANUEL MARTINEZ CLAVIJO, y a su hermana menor de edad FRANCIA LORENA CLAVIJO, mayores y vecinos de Timbío (Cauca), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte violenta de su hijo y hermano, joven HENRY MARTINEZ TOSSE, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostraré en el proceso así: a. TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.oo) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la madre y los hermanos del occiso, correspondientes a las sumas que el joven HENRY MARTINEZ

TOSSE ha dejado de producir en razón de su muerte prematura y violenta y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (comerciante), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (19 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, etc., y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte del joven HENRY MARTINEZ TOSSE, que se estima en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000). c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o ‘pretium doloris’, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la administración, en aplicación del artículo 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho se comete por miembros del Cuerpo técnico de Policía Judicial, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con él se ha causado la muerte a un ser querido, como lo es un hijo y un hermano...”. Mediante auto del 2 de septiembre de 1993, la magistrada ponente de este proceso en el tribunal se abstuvo de reconocerle personería al abogado para actuar en nombre de Francia Lorena Clavijo, “en razón a que se trata de una

menor de edad que debe comparecer al proceso con sus representantes legales, que para el caso serían sus padres y, en caso de no existir ninguna de estos, debe demostrarse sumariamente esa situación y proceder, consecuencialmente, a dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 45 del C. de P.C”. Al verificar que la señora Zoila María Tosse había presentado otras dos demandas, una en nombre propio y otra en representación de su hija Inés Lorena Andrade Tosse, la ponente en el Tribunal, mediante auto del 7 de octubre de 1993, ordenó que este último continuara pero que se tuvieran como demandantes únicamente a los señores Francisco Hernando Andrade y Víctor Manuel Clavijo. Posteriormente, por auto del 11 de noviembre de 1993, la misma magistrada ordenó que el proceso continuara sólo a nombre del señor Francisco Hernando Andrade, porque el señor Víctor Manuel Clavijo había presentado con posterioridad otra demanda, lo cual se interpretó como una revocatoria del poder inicial. c. El señor VICTOR MANUEL MARTINEZ CLAVIJO, obrando en nombre propio, ZOILA MARIA TOSSE, en representación de su hija menor INES LORENA ANDRADE TOSSE; MARIA LUZ CLAVIJO MONTENEGRO, en representación de su hija menor FRANCIA LORENA CLAVIJO, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 10 de septiembre de 1993, en contra de la NaciónMINISTERIO DE JUSTICIAFISCALIA GENERAL DE LA NACION, a fin de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: 1.- Declárese a la NACION (Ministerio de Justicia -Fiscalía General de la Nación) administrativamente responsable de la muerte de HENRY MARTINEZ TOSSE ocurrida el 21 de junio de 1993 en el municipio de Timbío (C ), y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes. 2.- En consecuencia, condénase a la Nación (Ministerio de JusticiaFiscalía General de la Nación) a pagar por perjuicios morales a Víctor Manuel Martínez Montenegro (sic), Inés Lorena Andrade Tosse y Francia Lorena Clavijo el equivalente en pesos a quinientos (500) gramos oro fino, según el precio internacional que se encuentre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que expida el Banco de la República....”. d. El 2 de junio de 1995, la señora LORENA CORDOBA DIAZ, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor DANIELA ALEJANDRA CORDOBA DIAZ, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones o condenas: “PRIMERA LA NACION (MINISTERIO DE JUSTICIA, FISCALIA GENERAL DE LA NACION) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a la señora LORENA CORDOBA DIAZ y a su hija DANIELA ALEJANDRA CORDOBA DIAZ, con la muerte violenta de que fue objeto el Señor HENRY MARTINEZ TOSSE quien fuera compañero

permanente de la primera y padre de la menor (hija póstuma), en hechos sucedidos el 21 de junio de 1.993 en la ciudad de Timbío (Cauca), los cuales fueron protagonizados por LUIS ALFONSO RESTREPO SOLARTE, miembro del cuerpo técnico de investigación, al usar en forma criminal su arma de dotación oficial, disparando contra la humanidad del señor HENRY MARTINEZ TOSSE, ocasionándole la muerte, en una falla presunta del servicio. SEGUNDA. Condénese a LA NACION (MINISTERIO DE JUSTICIA, FISCALIA GENERAL DE LA NACION), a pagar a la señora LORENA CORDOBA DIAZ y a su hija, menor de edad DANIELA ALEJANDRA CORDOBA DIAZ, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales que se les ocasionaron con la muerte violenta de su compañero permanente y padre (hija póstuma), señor HENRY MARTINEZ TOSSE de conformidad con la siguiente liquidación o la que se demuestre en el proceso así: a. SESENTA MILLONES DE PESOS ($60’000.000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de su compañera e hija menor del fallecido HENRY MARTINEZ TOSSE, correspondientes a las sumas que dejó de percibir en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (administrador de dos establecimientos públicos - “RITMO DE LA NOCHE”, Calle 18 No. 19-01 de Timbío (Cauca), habida

cuenta de su edad al momento del insuceso (21 años), y a la esperanza de vida calculada, conforme a las tablas de moralidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales, etc..., y en fin todos los gastos que sobrevinieron con la muerte del Señor HENRY MARTINEZ TOSSE, que se estiman en la suma de DOS MILLONES

DE PESOS (2’000.000).

c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario originado en la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del artículo 106 del Código Penal”. Por auto del 1 de marzo de 1994 se decretó la acumulación de los procesos iniciados por Zoila María Tosse y Víctor Manuel Martínez y Otros. Mediante auto del 26 de septiembre de 1995, el tribunal resolvió decretar la acumulación del proceso iniciado por Francisco Hernando Andrade, con los ya acumulados de Zoila María Tosse y Víctor Manuel Martínez Clavijo. En providencia del 26 de abril de 2002, la Sala resolvió decretar la acumulación del proceso iniciado por Zolia Maria Tosse y otros ya acumulado en el tribunal, con el iniciado por la señora Lorena Córdoba Díaz.

2. Fundamentos de hecho Se afirma en las demandas que hacía las 3:30 de la madrugada del 21 de junio de

1993, los jóvenes HENRY MARTINEZ TOSSE, CARLOS IGNACIO CASTILLO RENGIFO y RAPHAEL ALEGRIA CERON se encontraban departiendo con algunos de sus amigos, en la carrera 20 con calle 18 del municipio de Timbío, Cauca, cuando intempestivamente y de manera agresiva, fueron abordados por el señor LUIS ALONSO RESTREPO SOLARTE, funcionario del Cuerpo técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, quien en estado de embriaguez y sin mediar palabra o provocación alguna, disparó con su arma de dotación oficial contra Henry Martínez Tosse. El joven cayó herido y en el suelo el agresor le extrajo de la cintura un revólver. Por varios minutos el homicida impidió que la víctima fuera llevada por sus amigos al hospital, que quedaba a escasas dos cuadras del lugar donde ocurrieron los hechos. Finalmente y ante los ruegos de Carlos Ignacio Castillo y Edgar Raphael Martínez Acosta, permitió que fuera atendido en el centro hospitalario, donde finalmente falleció.

3. Llamamiento en garantía Tanto el Procurador Judicial como el apoderado de la NaciónFiscalía General de la Naciónsolicitaron llamar en garantía al señor Luis Alfonso Restrepo Solarte.

Mediante auto del 16 de noviembre de 1993, el Tribunal aceptó el llamamiento. El señor Restrepo Solarte dio respuesta a la demanda en forma oportuna, se opuso a las pretensiones formuladas y adujo haber dado muerte al señor Henry Martínez Tosee en legítima defensa porque éste lo atacó con arma de fuego, cuando lo

requirió para una requisa.

4. La sentencia recurrida 4.1. En la sentencia proferida el 16 de septiembre de 1996, el Tribunal condenó a la entidad demandada con fundamento en el régimen de falla presunta del servicio, por considerar que la conducta del funcionario de la Fiscalía comprometió la responsabilidad de la entidad al abusar de sus funciones y realizar otras que no le correspondían, cuando en estado de embriaguez accionó su arma de dotación contra el ciudadano Henry Martínez Tosse y le produjo la muerte.

Según el a quo, “teniendo en cuenta el informe aportado sobre los disparos efectuados con el arma que portaba el occiso, no se precisó en qué momento se efectuaron éstos, estableciéndose, entonces, que si como se afirmó antes, según los declarantes sólo se oyó un disparo, no pudo ser en el momento de la requisa que MARTINEZ TOSSE disparara. Al no presentarse disparo alguno queda la posibilidad que con su arma amenazara a LUIS ALFONSO SOLARTE RESTREPO, preguntándose la Sala si tal amenaza era de tal entidad que permitía que un agente del Estado que portaba arma de dotación oficial no usara su adiestramiento profesional para someter a su agresor, sin tener que recurrir al uso del arma de fuego. No existe claridad en el proceso sobre tal circunstancia, lo único claro es que el arma de dotación oficial fue usada de manera mortal, pues el disparo efectuado no se hizo con el ánimo de amedrentar o lesionar levemente, sino que por la localización de la herida su finalidad fue producir una herida grave, generándose, en concepto de la Sala una desproporción en la prestación

del servicio, que constituye...falla presunta en el servicio que no ha sido desvirtuada, por no haberse probado la culpa de la víctima, como causa determinante del daño”. 4.2. En la sentencia proferida el 9 de mayo de 1999, el Tribunal condenó a la NaciónFiscalía General de la Nación a indemnizarle los perjuicios materiales y morales, reclamados por la señora Lorena Córdoba Díaz y su hija menor Daniela Alejandra Córdoba Díaz, por la muerte del señor Henry Martínez Tosse, por considerar que con las pruebas que obran en el expediente quedó acreditado que “entre los señalados existió una relación afectiva”, que al truncarse con la muerte de [éste] produjo dolor a (aquélla), sentimiento de desprotección y angustia, todo lo cual la legitima para acudir a este proceso en calidad de compañera de la víctima para reclamar indemnización. En cuanto a la menor..., las mismas probanzas permiten deducir en ella su perjuicio en calidad de damnificada, como que le corresponderá crecer sin la protección y ayuda del compañero de su madre, sin que esto signifique, desde luego, la declaración de filiación extramatrimonial respecto de Martínez Tosse, como que tal declaración resultaría extraña a la competencia de esta Colegiatura”. En cuanto a la responsabilidad de la entidad pública en la causación del perjuicio referido, consideró el a quo que, “en el presente caso se tiene, entonces, que un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio abusivo de unas funciones que no le correspondían, usando el arma de dotación oficial y en estado de embriaguez accionó contra el ciudadano Henry Martínez Tosse, produciéndole

la muerte. La conducta relatada constituye, sin lugar a dudas, expresión de la falla en el servicio”.

5. Razones de la apelación 5.1. El apoderado de la parte demandante solicita que se reconozcan perjuicios morales a favor de las menores Inés Lorena Andrade Tosse y Francia Lorena Clavijo, porque de las pruebas que obran en el expediente se deduce que las menores y el occiso “se prodigaron un trato público y privado similar al que se dispensan unos hermanos, ayudándose como tales, visitándose regular y recíprocamente. En las personas cercanas a los mencionados existió la convicción inequívoca de que eran hermanos”.

Además, que se modifiquen los parámetros de liquidación del lucro cesante a favor de la señora Zoila María Tosse, “en lo relacionado con el monto de ingresos del occiso y el tiempo considerado como el de sostenimiento económico de la mencionada...Si bien se presume jurisprudencialmente que el hijo va a sostener a sus padres hasta cuando llegue a la edad de 25 años, época en la que se supone que formaría un nuevo hogar, este presupuesto vale la pena reconsiderarlo, toda vez que existen elementos ciertos dentro del expediente que establecen una relación permanente y estrecha entre el occiso y su madre que hacen predecir sin temor a equivocarse que el primero la sostendría y ayudaría económicamente hasta cuando la última falleciese”. 5.2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicita que se revoque la sentencia proferida por el tribunal del instancia el 6 de mayo de 1999. En criterio

de la recurrente, las versiones de los testigos