CE - 19001-23-31-000-1994-07001-01(12936)

JUSTICIA PENAL MILITAR / TESTIMONIO / MEDIOS DE PRUEBA / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA /

VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / PROCESO PENAL MILITAR / TRASLADO DE LA PRUEBA Al proceso se allegó copia de la actuación adelantada ante la Justicia Penal Militar por la muerte del señor (…) Los testimonios obrantes en esas diligencias no pueden ser objeto de valoración en el proceso contencioso administrativo. En efecto el C.C.A en materia de pruebas remite, en el artículo 168, al Código de Procedimiento Civil en lo que resulte compatible en las materias de admisibilidad, medios de prueba, formas de practicarlas y criterios de valoración. El C.P.C, por su parte, enseña que la prueba trasladada a otro proceso podrá valorarse directamente, sin ninguna otra actuación judicial, siempre y cuando en el proceso primitivo se dé una de estas dos condiciones: (…) se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce, o (…) se hubieran practicado con su audiencia (art. 185). Igualmente enseña, que si la prueba trasladada es testimonial y no se da ninguna de aquellas otras dos condiciones, es necesario para su valoración la ratificación de la misma (art. 229 numeral 1º). Por lo tanto, en este caso no se valorarán los testimonios practicados en el proceso penal militar porque siendo trasladados no cumplen con los requisitos legales antes anotados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 168 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / TRASLADO DE

PRUEBA DOCUMENTAL / PROCESO PENAL MILITAR / VALORACIÓN DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL / OPORTUNIDAD PARA LA TACHA DE FALSEDAD

EN DOCUMENTO / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / FALSO

POSITIVO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CAMPESINO PRESENTADO COMO GUERRILLERO Prueba documental traslada. Esa prueba, traída de la actuación penal militar y del proceso disciplinario, sí se apreciará y valorará, siempre que haya sido decretada y practicada con el cumplimiento de los requisitos de ley. La ley procesal civil enseña que como la prueba documental puede provenir de cualquiera de las partes o de un tercero, y puede ser pública o privada, habrá que tener en cuenta las exigencias legales, en cada caso, para valorarlas. Si esa prueba documental llena las condiciones de aportación, apreciación y valoración se tendrán en cuenta. En caso contrario no, porque el simple traslado no puede legitimar el estado precario, por no haberse surtido la contradicción. En el caso de aportación debida de la prueba documental pública o privada del proceso penal, y trasladada a este contencioso administrativo, se apreciará en toda su extensión, porque sí se dio etapa de contradicción y en su oportunidad legal no fueron tachados de falsos. Al respecto la ley procesal civil, artículo 289 C.P.C, indica que la parte contra quien se

presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó con ésta; y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 289

PARENTESCO / PRUEBA DE PARENTESCO / VÍNCULO DE PARENTESCO /

CALIDAD DE DAMNIFICADO / REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO / REGISTRO DE NACIMIENTO Para la demostración del parentesco, la ley ha establecido que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, con posterioridad a la ley 92 de 1938, se prueban con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.” (…) Igualmente prevé que el funcionario podrá certificar, en los casos que sea necesario para la demostrar el parentesco el nombre de los progenitores con “esa sola finalidad” (…) En este caso se aportaron el registro civil de matrimonio y los certificados de nacimiento, que resultan idóneos para acreditar el parentesco de acuerdo con el artículo ante citado (…) La Sala no encontró acreditado el parentesco reclamado por (…) con el occiso, más si la condición de damnificados de ambos; sobre este punto se pronunciará en acápite posterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1260 DE 1970

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / LEGÍTIMA DEFENSA OBJETIVA /

AUSENCIA DE PRUEBA / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO / ABUSO DE AUTORIDAD PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EJÉRCITO NACIONAL / HECHO DAÑOSO / USO DE LA FUERZA PÚBLICAPROPORCIONALIDAD DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / CONFLICTO ARMADO / GUERRILLA / OPERACIÓN MILITAR / RESPONSABILIDAD EN LA OPERACIÓN MILITAR La Sala no encontró acreditados los hechos en que fundó la demandada su defensa; no se comprobó en el proceso la culpa exclusiva de la víctima o los supuestos de la legítima defensa objetiva que adujo la Nación. No quedó demostrado en verdad que el occiso portara el revolver marca Llama calibre 38, que fue encontrado junto al cadáver; no se probó tampoco que la víctima hubiese disparado contra los militares, como tampoco se demostró que (…) fuese un peligroso guerrillero (…) La condición personal de la víctima que se probó en el proceso o su proceder en desarrollo de los hechos que culminaron con el deceso, no resultan suficientes para que la Sala encuentre configurada la culpa exclusiva de la víctima como causa eficiente del daño (…) En conclusión, la Sala no encontró acreditados esos hechos justificativos que adujo la demandada, considera por el contrario que dispararle a un particular tan reiterada e insistentemente, porque salió corriendo de la cancha de fútbol a la llegada de los

militares, o porque se escondió en un arbusto, o porque disparó a miembros del Ejército Nacional (hecho que no quedó plenamente demostrado), no es conducta que legitime la desmedida reacción del Ejército. El comportamiento de la víctima no es eficiente en la producción del hecho dañino, porque en el evento de que la reacción oficial hubiese sido otra, el hecho no se habría producido; por lo tanto el comportamiento de la víctima no otorgaba licencia a los militares para matar (…) De todo lo anterior concluye la Sala que el proceder del Ejército Nacional en el corregimiento (…) fue excesivo y desproporcionado desde su origen; los altos oficiales no debieron ordenar a sus subalternos ubicar y dar de baja a los subversivos porque sí, y los que ejecutaron esa misión tenían el deber de cumplir sus funciones constitucionales y legales tomando como premisa la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas, conforme lo impone nuestra Constitución. De todo lo dicho se concluye que el daño antijurídico por cuya reparación demandan los actores, se produjo a consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que se traduce en los excesos y el abuso de poder con que actuó en desarrollo de un operativo militar que tenía por objeto ubicar y matar subversivos; por consiguiente hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, como lo hizo el Tribunal y a la consecuente indemnización de perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el comportamiento de la víctima en la producción del hecho dañino ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia proferida el

dia 26 de agosto de 1999 dentro del exp: 13041.

PARENTESCO / VÍNCULO DE PARENTESCO / PERJUICIO MORAL /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE Observa la Sala que, como quedó demostrado el parentesco habido entre la víctima directa y las indirectas demandantes, puede presumir judicialmente de esos hechos, el sufrimiento moral que padecen. Es de la naturaleza humana que el vínculo familiar en la primera célula de la sociedad se vea afectado a consecuencia de la pérdida de uno de sus integrantes. La suma a que fue condenada la demandada por este concepto, el equivalente en pesos a mil gramos de oro para los padres y a quinientos gramos de oro para los hermanos, se ajusta a las pautas jurisprudenciales que sobre la materia ha fijado la Corporación, por tanto se confirmará la sentencia en lo que respecta a este punto (…) La muerte de (…) produjo por tanto, un inmenso dolor y aflicción a su compañera y a (…) quienes sufren un indiscutible vacío ahora que no pueden contar con la permanente compañía que les proporcionaba la víctima. La proporción de la indemnización que dispuso el Tribunal se ajusta por lo dicho a las previsiones jurídicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C, dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 19001-23-31-000-1994-07001-01(12936)

Actor: MARIO DEMETRIO IDROBO RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 27 de agosto de 1996, mediante la cual dispuso: 1°) Declárase a la Nación. Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, administrativamente responsable de la muerte de WILSON IDROBO MONTENEGRO, ocurrida el 15 de marzo de 1992, en el municipio de el Tambo

(C) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) En consecuencia condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a título de indemnización por perjuicios morales las cantidades que a continuación se indican: Proceso Número 940127001 Mario Demetrio Idrobo Rodríguez 1000 gramos de oro Isaura María Montenegro 1000 gramos de oro Ana Eira Idrobo Montenegro 500 gramos de oro Luz Aida Idrobo Montenegro 500 gramos de oro Hermes Alirio Idrobo Montenegro 500 gramos de oro Jesús Hernando Idrobo Montenegro 500 gramos de oro

Cruz Arbey Idrobo Montenegro 500 gramos de oro Ana Julia Idrobo Montenegro 500 gramos de oro Proceso Número 940314004 María Luz Derfy Tulande Gutiérrez 500 gramos de oro Wilson Duvan Tlande Gutiérrez 500 gramos de oro 3°) Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante, a pagar los siguientes valores: a MARIA LUZ DERFY TULANDE GUTIÉRREZ la cantidad de $23.831.074,27 a WILSON DUVAN TULANDE GUTIÉRREZ la cantidad de $14.642.216,30 4°) El valor reconocido por concepto de perjuicios morales se pagará al precio del oro que certifique el Banco de la República, para la fecha de ejecutoria de esta providencia. 5°) Las sumas reconocidas por perjuicios morales y materiales devengarán los intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de esta providencia. 6°) Se niegan las demás pretensiones de las demandas. 7°) Envíese copia de esta providencia, con constancia de su notificación y ejecutoria al Ministerio de Defensa, al Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Procuraduría General de la Nación. 6°) Sin costas.” (fols. 128 y 129)

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. Demanda: Se presentaron dos demandas por medio de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A); la primera, radicada 25 de enero de 1994, fue interpuesta por Mario Demetrio Idrobo Rodríguez, Isaura

María Montenegro, Luz Aida Idrobo Montenegro, Ana Eira, Hermes Alirio, Jesús Hernando, Cruz Arbey y Ana Julia Idrobo Montenegro (hermanos) (fols. 18 a 29), y la segunda, el día 11 de marzo de 1994, por María Luz Derfy Tulande Gutiérrez en nombre propio y en representación de su menor hijo Wilson Duvan Tulante Gutiérrez.

1. Pretensiones Se formularon en contra de la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), con el propósito de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y patrimoniales ocasionados con la muerte de su hijo, compañero, padre y hermano Wilson Idrobo Montenegro ocurrida el día 15 de marzo de 1992.

Como consecuencia de esa declaración solicitaron condenar a la demandada a los siguientes reconocimientos y pagos: . Por concepto de perjuicios morales: Para cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro. . Por concepto de perjuicios materiales: Lucro cesante para Mario Demetrio Idrobo Rodríguez, Isaura María Montenegro, María Luz Derfy Tulande Gutiérrez y Wilson Duvan Tulante Gutiérrez Solicitaron finalmente el reconocimiento y pago de los intereses legales previstos en el art. 177 del C.C.A.

2. Hechos: Se afirmó que los hechos tuvieron lugar el 15 de marzo de 1992, en la vereda El Molino, corregimiento La Romelia, Municipio de El Tambo; en desarrollo de un partido de fútbol organizado por las juntas de acción comunal en el que participaba

el occiso, miembros uniformados del Ejército Nacional, al mando del teniente Stanly Sierra Granados, arribaron al lugar y dispararon contra todas las personas allí presentes;que en esos confusos hechos resultó herido Wilson Idrobo, quien fue ultimado por los uniformados cuando se hallaba escondido en unos matorrales; que posteriormente lo disfrazaron de guerrillero y lo arrastraron hasta la orilla de la carretera con una soga que, minutos antes, el comandante de la patrulla había solicitado a Jorge Tulio Castillo y Eneida Cabrera en su casa. Se adujo también que los militares, luego de amenazar a todos los presentes saquearon la caseta comunal y se robaron la plata de la venta; y que correspondió al señor Pedro Pablo Medina, inspector de policía del lugar, hacer el levantamiento del cadáver de Wilson Idrobo Montengro (fols. 3 y 4). En relación con el parentesco aducido se manifestó que: . De la unión marital entre Demetrio Idrobo e Isaura Montenegro nació Jesús Hernando Montenegro el día 13 de noviembre de 1948; . el día 16 de junio de 1949 Demetrio Idrobo e Isaura Montenegro contrajeron matrimonio por el rito católico. . de esa unión nacieron: Luz Aida, el día 7 de agosto de 1950, Ana Julia, el 23 de junio de 1952; Cruz Arbey, el 15 de enero de 1960; Hermes Alirio el 2 de julio de 1962; Ana Eira, el 8 de agosto de 1968, Cesar Ebelio el 9 de marzo de 1973 y Wilson Idrobo Monetenegro.(fol. 5).

. María Luz Derfy Tulande y Wilson Idrobo Montenegro vivieron en unión libre desde el comienzo de 1998, en la vereda Nueva Granada, Municipio de El Tambo (C). . De esa unión, el día 7 de octubre de 1989 nació Wilson Duvan Tulande, quien, si bien no fue reconocido expresamente por el padre, recibió trato público y privado de hijo, puesto que aquel le proveyó los medios necesarios para su educación, vestuario y alimentación, compartió con el menor su techo y cuidó de su comportamiento y salud (Fol. 4 c. 1).

B. Actuación Procesal: En el primer proceso, radicado con el número 940127001, la demanda se admitió el 10 de febrero de 1994 (fol. 39 c. ppal), se notificó a la demandada el día 17 de mayo de 1994 quien procedió a contestarla en oportunidad (fols. 47 a 51).

En el segundo proceso, radicado con el número 940314004, la demanda se admitió el día 25 de marzo de 1994 (fols. 16 y 17 c. 1), se notificó a la parte demandada, el 17 de mayo de 1994 (fol. 21 c.1), quien la contestó oportunamente (fols. 35 a 38 c.1). Mediante providencia proferida el día 10 de noviembre de 1994 se dispuso la acumulación de los dos procesos (fol. 74 c. ppal.). La Nación (Ministerio de Defensa Nacional), se opuso a la totalidad de las pretensiones y, respecto a los hechos citados por la parte actora, negó algunos y

sobre los otros se atuvo a lo que se probara dentro del proceso (fols. 47 y ss c. ppal; 24 y ss. c. 1). Solicitó la denegación de las súplicas de la demanda con fundamento en que los hechos que le sirven de fundamento ocurrieron de manera diferente. Explicó que el día 15 de marzo de 1992 una patrulla perteneciente al Batallón de Infantería Número 7 General José Hilario López del Ejército Nacional realizaba actividades de control en el corregimiento La Romelia, municipio de El Tambo, lugar en el cual se llevaba a cabo un juego de balompié entre los residentes del lugar y miembros del VIII frente de las F.A.R.C., quienes contaban con seguridad en las colinas adyacentes al campo; que a la llegada de la tropa los concurrentes huyeron mientras los postas de seguridad dispararon contra los miembros del Ejército. En relación con las circunstancias en que fue herido y muerto Wilson Idrobo, adujo: “El cruce de disparos duró algunos minutos, al cabo de los cuales los bandoleros huyeron para evitar ser copados por las fuerzas nacionales, Wilson Idrobo Montenegro fue herido en el curso del contacto, refugiándose en una mata de monte, respondiendo al fuego, mientras los demás subversivos trataban de cubrirle para que escapase. Pero al ver que los soldados no cesaban en su empeño resolvieron escapar abandonándolo a su suerte, al ver esto el comandante de la patrulla ordenó un alto al fuego, instando verbalmente a Wilson Idrobo Montenegro a que se entregara con el compromiso de que se le respetaría la vida. Esto inflamó el corage (sic) de Idrobo Montenegro quien respondió con

más disparos. Ante esta circunstancia continuó el combate, con el resultado que hoy conocemos. Al realizar el reconocimiento del área en que se desarrolló el combate y revisar el cadáver de Wilson Idrobo Montenegro, le fue encontrado un revólver marca llama modelo cassidy, fabricado en Colombia, calibre 38 especial, número MI2987, 28 cartuchos calibre 38 especial, 11 cartuchos calibre 7.65, y algunos elementos de intendencia. Este revólver había pertenecido al señor Saúl Villamaría Idrobo, quien fue asesinado por elementos pertenecientes a la VIII cuadrilla de las F.A.R.C., en el mismo municipio de El Tambo, quienes le despojaron de su dinero y el arma que legalmente había adquirido en el Almacen de la Industria Militar de la ciudad de Popayán, de la que portaba su respectivo salvoconducto, que en ese momento fue recuperada de manos de Wilson Idrobo Montenegro al cabo del combate en que este último perdió la vida. El arma en mención posteriormente fue entregada a la viuda del señor Saul Villamaría Idrobo, la señora Concepción Rengifo Perdomo.” (fols. 48 y 49 c. ppal; 26. 27 c.1) En relación con los vínculos de parentesco aducidos por María Luz Derfy Tulande y su hijo afirmó que no se han probado y que por tanto sólo podrían actuar en el presente proceso como damnificados (fol. 26 c. 1). Solicitó finalmente oficiar al comando del Batallón de Infantería número 7 con el objeto de que remita el documento que contiene el caso táctico resultado del combate ocurrido el 15 de marzo de 1992 en el corregimiento La Romelia y el

certificado de pertenencia del revólver mencionado; también solicitó oficiar a la Fiscalía del municipio El Tambo, para que remita copia del proceso que se adelantó por el homicidio de Saúl Villamaría Idrobo, y al Comando del Departamento de Policía Cauca y al DAS para que remitan el certificado de antecedentes judiciales correspondientes al Wilson Idrobo Montenegro (fol. 27c.1, 50 c. ppal). Una vez decretadas y practicadas las pruebas, fracasada la audiencia de conciliación (fol. 84), las partes presentaron alegatos de conclusión así: La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda; con fundamento en medios de prueba obrantes en el proceso afirmó que la muerte de Wilson Idrobo se produjo en desarrollo del enfrentamiento que ocurrió cuando éste disparó insistentemente contra los miembros del ejército y trato de huir por entre los matorrales, lo que produjo la reacción de los militares. Afirmó que el occiso fue sindicado junto con otras personas de haber dado muerte a Saul Villamarín Idrobo y de pertenecer a las F.A.R.C.; que la Procuraduría se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria contra los miembros del Ejército que intervinieron en esos hechos, como también el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar que conoció el asunto se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de las personas relacionadas con el homicidio de Wilson Idrobo. Solicitó la denegación de las pretensiones de la demanda en consideración a que no se probó la falla del servicio (fols. 90 a 94 c. ppal).

La parte actora, reiteró lo dicho en el escrito de la demanda; mediante expresa referencia a medios de prueba obrantes en el proceso afirmó que está acreditada la presencia del Ejército Nacional en el lugar, fecha y hora en que ocurrió la muerte de Wilson Idrobo; que la muerte de éste último se produjo a consecuencia de la intervención injustificada y desproporcionada del Ejército Nacional que no está, en ningún caso, autorizado para quitarle la vida a los ciudadanos. Refirió a declaraciones recibidas en desarrollo del proceso para señalar que está probada la relación marital entre María Luz Derfy y el occiso, así como también el trato de hijo que éste le dio al menor Wilson Duvan Tulande.(fols. 95 a 102)

D. Sentencia apelada: El Tribunal encontró acreditada la responsabilidad patrimonial que alegó el demandante, en consecuencia condenó a la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales conforme se indicó en la parte inicial de este proveído.

Estimó el a quo que está plenamente acreditado que la muerte del señor Wilson Idrobo Montenegro se produjo el día 15 de marzo de 1992, a consecuencia de los disparos que le hicieron miembros del Ejército Nacional que ingresaron al corregimiento La Romelia, municipio de El Tambo, con el objeto de desarrollar operaciones de registro y control para localizar y dar de baja a elementos de la VIII de las F.A.R.C..

Adujo el Tribunal: “No existe duda en el presente caso que Wilson Idrobo murió con ocasión de los disparos que hiciera en su humanidad el Ejército Nacional.

Conforme al acta de necropsia y la del levantamiento del cadáver Wilson Idrobo

recibió numerosos impactos en su humanidad, así: lado derecho de la cabeza destruido totalmente con una perforación de 15 centímetros; en el hombro derecho una perforación con salida al cuello, otras dos perforaciones juntas al lado de la anterior, tres impactos juntos por el lado izquierdo cerca del oído con sus respectivos orificios de salida, una herida cerca a la tetilla con orificio de salida; más heridas de 10 y 12 centímetros en el brazo izquierdo y en la misma muñeca otra perforación más o menos de 7 de centímetros y dos heridas mas leves en el mismo brazo. Los numerosos impactos recibidos indican sin lugar a dudas, que un gran número de soldados atacó a Wilson Idrobo, sin considerar que era una sola persona a la que disparaban. Por otra parte cabe poner en duda si este ciudadano realmente estaba disparando en contra de soldados del Ejército Nacional, pues conforme lo expresa en su declaración Pedro Pablo Medina, Inspector de Policía que efectuó el levantamiento del cadáver y en su sentir se habían colocado los elementos que se le encontraron, básicamente el revólver que aparecía en la mano del occiso. Pero a pesar de que Wilson Idrobo portara un arma, no cabe duda de que fue masacrado por miembros del Ejército Nacional, sin consideración a su superioridad numérica, pues estaban en el convencimiento de que se trataba de un guerrillero, como lo destaca el comandante en su informe de patrulla. Por lo demás la intención de los miembros del Ejército era clara, cuando tenían como objetivo detectar subversivos y darlos de baja.” (fol. 119).

Por las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la muerte del señor Wilson Idrobo, concluyó que la actuación del Ejército Nacional configura una falla del servicio causante de ese daño antijurídico. Encontró procedente la condena al pago de indemnización por concepto de perjuicios morales, en beneficio de los padres y hermanos; negó los solicitados por concepto de perjuicios materiales en beneficio de los padres porque consideró que no se probó en el proceso la dependencia económica de estos para con el occiso. Condenó a la indemnización solicitada por María Luz Derfy Tulande y Wilson Duvan Tulande Gutiérrez, por concepto de perjuicios morales y materiales, porque encontró acreditada la convivencia entre la primera y el occiso, el trato de hijo que la víctima dio al menor, y la dependencia económica de ambos respecto de él.

Señaló el a quo: En consideración a la falta de probanza de la calidad de hijo de Wilson Duvan Tulande Gutiérrez, este Tribunal no puede hacer en su facto ningún reconocimiento.

En cuanto a la vía del afecto se refiere, los declarantes, anotados en aparte anterior de esta providencia expresan que Wilson Idrobo Montenegro convivía con María Luz Derfy Tulande Gutiérrez como esposo y esposa y de esa unión procrearon un hijo, Wilson Duvan, respondiendo por él. Se tiene entonces que Wilson Duvan Tulande Gutiérrez recibió el trato de hijo por parte del occiso y que indudablemente la falta de este causó un daño afectivo en el menor, razón por la cual el Tribunal reconocerá a su favor la cantidad de 1.000

gramos de oro a título de indemnización de perjuicios por el daño moral ocasionado. (..)Wilson Idrobo Montenegro era una persona productiva, cuyo fallecimiento produjo perjuicio material en lo que respecta a su compañera y el menor a quien siempre dio el trato de hijo, razón por la cual el Tribunal hará en su favor el reconocimiento correspondiente por perjuicios materiales - lucro cesante - al tenor de las siguientes pautas (.)”(fol. 123 ss).

E. Recurso de apelación Fue interpuesto y sustentado por la parte demandada con el objeto de que revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Afirmó que no se probó en el proceso la falla del servicio que se le imputó, puesto que los militares se vieron obligados a disparar en contra de una persona que no era un ciudadano pacífico sino un eslabón del engranaje guerrillero. Explicó que en el proceso se demostró plenamente que la muerte de Wilson Idrobo se produjo cuando trató de evadir a los agentes del Estado y les disparó insistentemente, para lograr su cometido.

Adujo: “No, no existen razones para castigar el actuar oportuno de los uniformados. Si existe abundante material probatorio a favor de los agentes del Estado, valoración que en su momento la Corporación Administrativa no le dio, razón por la cual con el debido respeto que me merecen los jueces de primera y segunda instancia me permito apelar.”(fols. 137 a 141)

F. Actuación procesal en segunda instancia.

El recurso fue admitido mediante auto proferido el día 12 de febrero de 1997 (fol.

146); el día 8 de abril siguiente se dispuso el traslado común a las partes y al Ministerio público (fol. 148), que sólo fue aprovechado por la parte demandada. En esa oportunidad procesal la Nación solicitó nuevamente la revocatoria del fallo, con fundamento en que la alegada falla del servicio no se presentó porque la intervención del Ejército Nacional fue legítima y ajustada a derecho y en que fue el actuar del occiso el que precipitó los acontecimientos. Solicitó tener en cuenta el informe del Comandante de la Patrulla según el cual los miembros del Ejército sólo dispararon cuando los subversivos los atacaron desde la cancha En relación con la condena al pago de perjuicios afirmó que esta fue excesiva en lo que respecta a la compañera y al menor hijo de ésta, y respecto de ambos conceptos, morales y materiales Adujo que si bien es cierto que los lazos afectivos se probaron, tal hecho no justifica el reconocimiento máximo del equivalente en pesos a 1000 gramos de oro; explicó: “creo procedente que la indemnización se les debe reconocer en su calidad de terceros damnificados. Los perjuicios materiales concedidos a la esposa fueron liquidados por fuera de los parámetros jurisprudenciales. Ha dicho esa H. Corporación en diferentes oportunidades que la compañera permanente tiene derecho a ellos, solo hasta la mayoría de edad del último de los hijos. En el subjudice el Tribunal liquida los perjuicios con base en el salario mínimo actualizado sin restar el 50% que el occiso gastaba en su propia subsistencia. A la compañera se les reconoce hasta su vida probable y no hasta cuando el menor cumpla su mayoría de edad, o sea hasta el año 2007.”(fols. 151 a 154).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir, por ser el juicio de dos instancias (arts. 129 y 181 del C.C.A), sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia condenatoria proferida el día 27 de agosto de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

El estudio de la impugnación se dividirá en distintos puntos; así:

A. Prueba trasladada

B. Prueba del parentesco

C. Hechos probados

D. Responsabilidad demandada. Elementos

E. Indemnización de perjuicios

A. Prueba trasladada.

1. Testimonios.

Al proceso se allegó copia de la actuación adelantada ante la Justicia Penal Militar por la muerte del señor Wilson Idrobo Montenegro. Los testimonios obrantes en esas diligencias no pueden ser objeto de valoración en el proceso contencioso administrativo. En efecto el C.C.A en materia de pruebas remite, en el artículo 168, al Código de Procedimiento Civil en lo que resulte compatible en las materias de admisibilidad, medios de prueba, formas de practicarlas y criterios de valoración. El C.P.C, por su parte, enseña que la prueba trasladada a otro proceso podrá valorarse directamente, sin ninguna otra actuación judicial, siempre y cuando en el proceso primitivo se dé una de estas dos condiciones: • se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce, o • se hubieran practicado con su audiencia (art. 185). Igualmente enseña, que si