CE-19001-23-31-000-1995-00009-01(15665)-2010

CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA - Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de mayo de 2003, exp. 14.577, C. P. Ricardo Hoyos Duque; de 18 de septiembre de 2003, exp. 15.119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 30 de octubre de 2003, exp. 17.213; de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433, C. P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578, C. P. María Elena Giraldo Gómez; de 7 de marzo de 2007, exp. 15.799 y de 19 de febrero de 2009, exp. 19.055-. INVIAS - Legitimación en la causa por pasiva / SUCESION PROCESALFondo Vial Nacional Dado que la entidad pública contratante fue el Fondo Vial Nacionalestablecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, que luego desapareció –durante la ejecución del contrato 0809 de 1988, y sus adicionales-, al ser reestructurado, adquiriendo la denominación de Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, mediante el decreto 2171 de 1992 –art. 52-, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Publicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional”, es imprescindible precisar quién fue su

sucesor procesal en el asunto sub iudice, desde el momento en que entró a regir la aludida norma. En este orden de ideas, dentro del objetivo y las funciones asignadas al INVIAS por el Decreto 2171 de 1992 –arts. 53 y 58, se encuentra la ejecución de las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”, de manera la rehabilitación de la vía Pasto-Popayán –objeto del contrato en cuestiónquedó a cargo de dicha entidad, y por eso podía ser la parte demandada en este proceso, pues las competencias que se le asignaron fueron las relacionadas con la infraestructura vial de carreteras. CONTRATOS DEL ESTADO - Vigencia de la ley tributaria en el tiempo Desde el punto de vista general, en cuanto a la vigencia de la ley en el tiempo, es pertinente precisar que: La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesalesde sustanciación y ritualidad de los juiciosrigen desde su vigencia y prevalecen sobre las anteriores y, que por lo tanto, son de aplicación inmediata, excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones o diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues, todos éstos aspectos se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación -art. 40-. Por el contrario, a las situaciones reguladas en leyes sustanciales -no procedimentalesdebe aplicarse la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que sanciona, coligiéndose que la regla general predominante sobre el punto es la de irretroactividad de la ley, y que la

excepción a esa regla se da por indicación expresa del legislador. LEYES PROCESALES - Irretroactividad La irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, garantiza la efectividad de principios que son el pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como son la seguridad jurídica y la garantía de ser juzgado con la normatividad preexistente al hecho que se imputa, de acuerdo con lo preceptuado en el entonces artículo 26 de la Constitución Política de 1886, y ahora en el 29 de la Constitución Política de 1991. De otra parte, en materia contractual la ley 153 de 1887, en los artículos 38 y 39, establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo “de su celebración”, salvo, en cuanto al modo de reclamar los derechos contractuales y a las penas por infracción de las estipulaciones, pues, éstas dos últimas hipótesis se rigen por las normas vigentes para ese momento, esto es, de ocurrencia de tales eventos. Así mismo, se advierte, en relación con los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua, que podrán demostrarse con los medios probatorios que ese precepto disponía, pero aplicando la nueva ley respecto “de la forma” de rendirse la prueba. CONTRATACION ESTATAL - Tratamiento de la ley en el tiempo El tratamiento de la ley en el tiempo, en materia de contratación estatal, ha tenido variaciones. En el decreto-ley 150 de 1976 se previó la facultad de optar: por continuar el trámite de acuerdo con la ley anterior o por acogerse a la nueva

normatividad; en el decreto-ley 222 de 1983 la opción de escogencia de régimen desapareció, dando paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración y, en el actual estatuto contractual -la ley 80 de 1993el legislador determinó que los contratos y los procedimientos en curso se regirían por la norma anterior. Ahora bien, en materia de contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, pero que adicionaban un contrato principal celebrado bajo el decreto ley 222 de 1983, el régimen contractual aplicable se determina con la ayuda de las disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados, porque estos ordenamientos disponen claramente y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían sometidos a la norma anterior, en otros términos, que los contratos en curso continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación. CONTRATOS ADICIONALES - Existencia y regulación normativa / TRIBUTOS - Aplicación de la ley hacia el futuro En principio, en relación con la existencia y su regulación normativa, los contratos adicionales están sujetos a las mismas normas que gobiernan el principal. Pero, el tema de la aplicación de la ley contractual al contrato principal y a sus adicionales, es un tema diferente al fondo de la controversia objeto de juzgamiento, como lo es la vigencia de los tributos, pues, normativamente no tiene incidencia en la situación concreta que se juzga, referente a los descuentos por contribución de guerra efectuados sobre los contratos adicionales, porque, es la propia Constitución Política la que determina, que las contribuciones sólo pueden

aplicarse a partir del período siguiente al de inicio de la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. En resumen, aunque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal, porque, se repite, la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias se aplican hacia el futuro. CONTRIBUCION ESPECIAL - Impuesto de guerra Esta contribución debían pagarla “los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993”, así como los que celebraran contratos adicionales a los ya existentes y se liquidaba “sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste” (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). Esta norma fue prorrogada por el decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993; posteriormente la mantuvo el art. 123 y siguientes de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993, que sólo modificó la forma como se pagaría, pues ya no sería deducida del valor total del contrato sino “del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista”. Desde entonces se sigue cobrando, ya que fue prorrogada por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 del 23 de

diciembre de 2002 y la actual ley 1.106 de 2007. IMPUESTO DE GUERRA - Sujeto pasivo El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior -art. 213 Constitución Política-, luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Aplicación La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la

aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Calificación de la medida De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Diferente a la teoría de la imprevisión Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto

general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante. Concluyó la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales, que las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”. CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Sistema de precios unitarios / CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Adiciones La Sala también se ocupó, en la sentencia del 29 de mayo de 2003 ya citada, de los contratos adicionales en los contratos de obra pública por el sistema de precios unitarios, en los siguientes términos, lo cual es aplicable al caso objeto de este proceso: “En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban ‘una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal’ y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades, muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCION Y MANTENIMIENTO DE VIASDecreto legislativo 2009 de 1992 / CONTRIBUCION ESPECIALConstitucionalidad / CONTRATOS ADICIONALES - Autonomía En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992, por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a propósito de su aplicación a los contratos adicionales, se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983, el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido, resultaba patente la retroactividad del impuesto, ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. CONTRATOS ADICIONALES - Contribución especial Sostuvo la Sala, en la misma sentencia del 29 de mayo de 2003, que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor “fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales” y,

además, por cuanto en ellos expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable “la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993”. Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, “debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos “o celebren contratos de adición al valor de los existentes”. También señaló la Sala que “si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.” CONTRATOS ADICIONALES - Impuesto de guerra sobre las actas de pago de tales contratos no constituye un hecho imprevisto El descuento de la Contribución Especial o impuesto de guerra, sobre las actas de pago de estos contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto, el contratista debió prepararse para esta consecuencia, cuando los suscribió. En este sentido, tampoco es aceptable, como se afirma en el recurso, y lo apoya el Ministerio Público en su concepto, que por tratarse de un contrato adicional los

precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable. Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar. Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista, este es imputable a su propia conducta, como quiera que suscribió varios negocios jurídicos, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica. Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos en vigencia de una ley que claramente señalaba las condiciones tributarias vigentes, se solicite una indemnización por hechos imputables a la propia conducta, pues de haber sido más precavido no se habrían generado las consecuencias que se dice padecer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 19001-23-31-000-1995-00009-01(15665)

Actor: PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 18 de junio de 1998, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Advierte la Sala que la sentencia será revocada. La ponencia para fallo presentada por quien inicialmente tenía a su cargo el proceso no fue acogida, en Sala de 23 de abril de 2009, motivo por el cual pasó el proceso al Magistrado siguiente, correspondiéndole a este Despacho.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La sociedad Pavimentos y Construcciones de Colombia Ltda., en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra el Instituto Nacional de Vías –en adelante identificado con las siglas INVIAS-, para que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones Entre otras, que no es del caso mencionar, solicitó: “PRIMERA PETICION PRINCIPAL “Que se declare que por causas no imputables al contratista, se rompió el equilibrio económico-financiero del contrato celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL (HOY INSTITUTO NACIONAL DE VIAS) y PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA., PAVICOL LTDA., identificado con el número 556 de 1991 cuyo objeto es la ejecución de las obras necesarias para la conservación y mejoramiento del sector SANTANDER DE QUILICHAO POPAYAN de la carretera CALI POPAYAN. “SEGUNDA PETICION PRINCIPAL. “Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (ANTES

FONDO VIAL NACIONAL) está en la obligación de restablecer la ecuación económica del contrato surgida al momento de la presentación de la propuesta por parte de PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA., PAVICOL LTDA. “PRIMERA PETICION CONSECUENCIAL “Que en consecuencia se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (ANTES FONDO VIAL NACIONAL) a indemnizar a PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA., PAVICOL LTDA. los perjuicios sufridos por al ruptura del equilibrio del contrato, de la siguiente manera: “3.1. Para compensar la pérdida sufrida por PAVICOL LTDA., se ordenará pagar una suma de dinero igual al valor de las retenciones efectuadas a PAVICOL LTDA. en virtud de lo ordenado por el art. 123 de la ley 104 de 1993, y que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de… ($165’905.568,71)… “3.2. Para mantener el valor intrínseco de la moneda, se ordenará pagar las sumas anteriores de manera actualizada… –fls. 1 a 2, cdno. Ppal.-. 1.2. Hechos de la demanda El Fondo Vial Nacional y la sociedad Pavimentos y Construcciones de Colombia Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 556 de 1991, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para la conservación y mejoramiento del sector Santander de Quilichao–Popayán, de la carretera Cali-Popayán. El contrato se adicionó en cinco oportunidades, unas veces en plazo y otras en

valor, y también tuvo una suspensión de plazo. Con posterioridad a la celebración del negocio el Congreso de la República expidió la ley 104 de 1993, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública sobre vías, y por su aplicación al contratista le han retenido $165’905.568,71. Ahora, esta Contribución fue cobrada por el INVIAS, pese que para la fecha de presentación de las ofertas –durante el proceso de licitacióne incluso al momento de firmar el contrato, no estaba vigente la ley 104, de allí que era imposible prever el impuesto, para prepararse económicamente y asumirlo. En estos términos, la contribución especial constituyó un hecho imprevisible e irresistible -que adopta las características de la teoría del hecho del príncipe-, y por eso mismo debe indemnizarse al contratista, toda vez que afectó su derecho a la propiedad y a la igualdad –porque se le impuso una carga excesiva, en comparación con las demás personas-. Todo lo anterior hizo incurrir a PAVICOL en costos adicionales, que rompieron el equilibrio financiero del contrato, al disminuir la utilidad calculada durante la ejecución del mismo. Agregó que la ruptura del equilibrio financiero, por razón de impuestos nuevos, puede obedecer a una medida adoptada por la entidad contratante o por cualquier otra entidad, siempre que sea estatal, y que incida en la economía del contrato. En este caso el Congreso también compromete al INVIAS.

2. Contestación de la demanda El INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que su obligación

de cobrar el impuesto de la ley 104 no obedeció a un hecho imprevisible; por el contrario, era predecible la creación del tributo, teniendo en cuenta que el país atravesaba por una difícil situación económica, además de que es propio de la soberanía tributaria imponer nuevos impuestos. De otro lado, como el tributo no fue creado por el INVIAS, ni la causa de la demanda obedece a algún comportamiento contractual suyo –incumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo-, entonces no le es imputable el desequilibrio económico alegado. En todo caso, también negó la ocurrencia de algunos hechos relatados en la demanda; aceptó otros; y se atuvo a lo que se probara en el proceso, frente a algunos más. Finalmente, propuso las excepciones de: i) indebida acumulación de pretensiones, porque se pide un lucro cesante que no existe, e intereses moratorios máximos, y ii) la genérica –por lo que apareciera probado en el proceso- (fls. 55 a 59, cdno. Ppal.)

3. Alegatos En auto de 4 de marzo de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión –fl. 88, Cdno. Ppal.-. 3.1. La parte actora. No presentó alegatos. 3.2. El INVIAS. Insistió en que la creación de un impuesto no constituye una situación imprevista para el contratista, toda vez que la crisis generalizada en que estaba el país permitía prever la medida. Del mismo modo, reiteró que fue el Congreso quien creó el impuesto, no el INVIAS, por ello hay falta de legitimación por pasiva -fls. 90 a 92, cdno. 1-.

3.3. Ministerio Público. No rindió concepto.

4. La sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño El a quo profirió sentencia el 18 de junio de 1998, accediendo a las súplicas de la demanda.

En una breve exposición de razones de fondo, desestimó el argumento propuesto por el INVIAS, en lo que respecta a que la creación del tributo era previsible para el contratista, teniendo en cuenta que el contrato se celebró en 1991 y la ley 104 es de 1993. Además, se separó del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual los impuestos no generan desequilibrio financiero, pues en verdad es considerable el valor que debió pagar el actor, siendo claro que esa suma no se contempló en su oferta ni en el contrato. En consecuencia, se condenó a pagar $383’919.315 porque no se ajusta a los derechos a la igualdad y a la propiedad privada patrocinar el desmedro económico que sufre el contratista con la nueva ley tributaria –fls. 96 a 110, cdno. ppal-. Finalmente, negó la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

5. El recurso de apelación Lo interpuso el INVIAS, el 26 de junio de 1998 –fl. 112, cdno. ppal.-.

En primer lugar, consideró que los impuestos son ajenos al desequilibrio financiero del contrato, porque no los crea la entidad contratante, la cual sólo debe responder por situaciones como: su propio incumplimiento o la adopción de medidas unilaterales -fl. 117, cdno. ppal-. Por el contrario, esta situación la propició el

Congreso, quien es un tercero, en relación con el contrato. En segundo lugar, cuestionó el argumento del a quo, en el entendimiento de que si el contrato de obra se celebró en 1991, y el impuesto se creó en 1993 –con lo cual se violó el derecho a la igualdad y a la propiedad-, es evidente que esa circunstancia sorprendió al contratista, disminuyendo su patrimonio. Frente a este razonamiento de la providencia, afirma que el contrato inicial y los dos primeros adicionales se suscribieron antes de la ley 104, pero que los otros tres adicionales se firmaron en vigencia la ley 104, de allí que la parte actora no puede alegar su incapacidad de prever el descuento, ni sostener que desconocía la norma –fl. 118-.

6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

Ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta oportunidad. No obstante, se aclara que el INVIAS envió un escrito antes de darse traslado para alegar; pero no lo hizo luego, cuando realmente se abrió esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES Propone el recurrente dos problemas jurídicos: i) la necesidad de establecer si los impuestos que crea el legislador causan un desequilibrio financiero de los contratos, que sea imputable a la entidad contratante, y ii) si los contratos adicionales suscritos después de la entrada en vigencia de la ley 104 de 1993 pueden considerarse como un hecho desconocido para el contratista, que le haya impedido calcular el efecto económico del tributo. Sobre el particular, advierte la Sala que el estudio y decisión de este asunto tendrá

como soporte, en lo fundamental, el razonamiento ya expuesto en oportunidades anteriores, con ocasión de varios casos similares1, especialmente las sentencias más recientes de esta Sección, de 7 de marzo de 2007 –exp. 15.799 - y de 19 de febrero de 2009 –exp. 19.0552-. 1 ? Sección Tercera, sentencias de 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, actor Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., C. P. Ricardo Hoyos Duque; de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, actor Sociedad Castro Tcherassi y Cía Ltda., C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 30 de octubre de 2003, expediente 17.213, actor Construca S. A., expediente 21.570, actor Sociedad Castro Tcherassi y Cía Ltda. y otra C. P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433, actor Conciviles S. A., C. P. Ricardo Hoyos Duque y de 2 de septiembre de 2004, expediente 14.578, actor Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., C. P. María Elena Giraldo Gómez. 2 ? En ambas providencias el Consejero Ponente fue el doctor Enrique Gil Botero. Se advierte que la sentencia impugnada será revocada, previo análisis de los siguientes aspectos: i) los contratos del Estado y la vigencia de la ley tributaria en el tiempo, ii) la contribución especial denominada impuesto de guerra, iii) la jurisprudencia aplicable al caso, y iv) el caso concreto.

1. Legitimación por pasiva en el proceso

Dado que la entidad pública contratante fue el Fondo Vial Nacionalestablecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, que luego desapareció –durante la ejecución del contrato 0809 de 1988, y sus adicionales-, al ser reestructurado, adquiriendo la denominación de Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, mediante el decreto 2171 de 1992 –art. 52-, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Publicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional”, es imprescindible precisar quién fue su sucesor procesal en el asunto sub iudice, desde el momento en que entró a regir la aludida norma. Para el efecto, se debe estudiar el art. 60 CPC., el cual prescribe que: “Art. 60 (Modificado Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 22). Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. “Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. “El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá

sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. “El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable. “Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidentes.” (negrillas fuera de texto) Según esta norma, en uno de sus supuestos -el que interesa a este caso-, en el evento de que se extinga la persona jurídica que es parte en el proceso, el sucesor de ésta deberá continuar con la carga procesal que ocupaba aquella. Incluso, si no comparece al proceso este continuará y producirá los efectos, como si hubiere hecho parte del mismo. En el caso concreto, para establecer cuál entidad pública debió suceder en el proceso por pasiva, se debe determinar si el contrato objeto del litigio corresponde a alguno de los objetivos y funciones a cargo del Instituto Nacional de VíasINVIAS-, o si acaso el pago de l