CE-19001-23-31-000-1995-03005-01(15191)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / NECESIDAD DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE – Salvo que sea imposible / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INAPLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE

EQUIDAD / CRITERIO AUXILIAR DE LA JUSTICIA

[L]a demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto pueden consultarse las sentencias de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 24 de octubre de 1990, Exp. 5902; C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, ver sentencias de la Corte Constitucional C1547 de 2000 y SU837 de 2002.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSALIDAD / ANÁLISIS DE LA

CAUSALIDAD / FALLA EN EL SERVICIO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA PROBADA EN EL SERVICIO – Cuando es inocua se debe analizar primero la conducta / NEXO DE CAUSALIDAD /

DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD

[E]l análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está. (…) [T]ratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en

éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de octubre de 1999, Exp. 12655; C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 13284.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN

EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / LESIONES PERSONALES / PÉRDIDA

DE CAPACIDAD LABORAL / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA

DOCUMENTAL / AUSENCIA DE PRUEBA DOCUMENTAL / AUSENCIA DE DICTAMEN MÉDICO LEGAL / PRUEBA IDÓNEA / DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD / MINISTERIO DEL TRABAJO / DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD – La prueba se decretó pero la afectada no asistió En la demanda se solicita la declaración de responsabilidad de la demandada, por cuanto la señora (…) sufrió “una merma laboral del 100% y una pérdida del goce fisiológico en la misma proporción” (…). No obra en el proceso ninguna prueba que acredite dicha incapacidad. En efecto, no se practicó, a la afectada, el examen médico laboral, que es el idóneo para determinarla, como lo establece el parágrafo primero del artículo 39 del decreto 1741 de 1993, en el cual se reguló

que los médicos de las direcciones regionales y seccionales del entonces Ministerio del Trabajo, son los competentes para establecer el grado de disminución laboral. La prueba se decretó, pero la afectada no asistió al examen respectivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1741 DE 1993 – ARTÍCULO 39

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / TRATAMIENTO MÉDICO - Adecuado Si, en principio, el tratamiento dado a la paciente no fue el adecuado, dado que el primer desbridamiento y lavado de la herida se realizó a las 15 horas de su ingreso al hospital, con siete horas de retardo respecto de lo aconsejado por la doctrina médica citada, y que, en la segunda intervención se encontró material inorgánico en la articulación del tobillo izquierdo, lo cierto es que, en la primera hospitalización, la infección en la herida abierta, consistente en artritis séptica, así como la posterior celulitis aparecida en la zona medial del miembro inferior izquierdo, fueron resueltas. En el tratamiento médico se obedecieron los protocolos citados anteriormente, consistentes en la aplicación de antibióticos, como medida inmediata para evitar infección en la herida abierta, así como su suministro de acuerdo al cultivo de laboratorio para la identificación de bacterias, una vez aparecida la infección. (…) Dicho de otra forma, no puede afirmarse que la causa adecuada de la fusión de la articulación sea el tratamiento médico inicial,

dado que, en todo caso, se respetaron los protocolos médicos; así mismo, median otras posibles causas en el resultado final, tales como la naturaleza de las lesiones, pues se trataba de una fractura expuesta y una luxación del tobillo, a lo que debe agregarse el retiro voluntario de la paciente del tratamiento médico en la segunda hospitalización, que pudo agravar su condición y forzar el resultado conocido.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN

EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / TRATAMIENTO MÉDICO – Adecuado / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / DAÑO DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – De la demandante Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto la parte actora no acreditó el daño reclamado en la demanda, en la que se afirmó que la señora (…) quedó con una incapacidad laboral del 100%. Si bien se podría tomar en cuenta otro tipo de daño, como las secuelas sufridas por la afectada consistente en la fusión de la articulación del miembro inferior izquierdo, tampoco se probó que ésta fue causada por el tratamiento médico brindado a la paciente en el Hospital Universitario San José de Popayán. La parte demandante debía

acreditar la existencia del daño alegado, o que las secuelas de las lesiones sufridas inicialmente por la paciente se debieron a una acción u omisión del hospital demandado. Como se dijo al inicio de estas consideraciones, aun tratándose de un caso de responsabilidad médica, el nexo causal debe estar siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO

177 FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE SALUD / SERVICIO SECCIONAL DE SALUD – Por haber sido atendida en el Hospital San José de Popayán. ESE / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD

[S]e confirmará la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud y del entonces Servicio Seccional de Salud del Cauca. La paciente fue atendida en el Hospital San José de Popayán, que es una empresa social del Estado, del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de acuerdo con el artículo segundo, del acuerdo ocho de 1995 del concejo municipal de Popayán. Por tanto, su actividad no tiene ninguna relación con el servicio de salud del Cauca, (…) Lo mismo ocurre con el entonces ministerio de salud que, conforme a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la ley 10 de 1990 y la ley 100 de 1993, es el ente

rector de las políticas generales de salud y muy excepcionalmente presta directamente el servicio de salud.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 8 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / LEY 10 DE 1990 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 19001-23-31-000-1995-03005-01(15191)

Actor: ERMEL AGUIRRE Y OTROS

Demandados: NACION - MINISTERIO DE SALUD, DEPARTAMENTO DEL

CAUCASERVICIO DE SALUD DEL CAUCA, HOSPITAL SAN JOSE DE POPAYAN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 12 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se negaron pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 16 de junio de 1995, Nancy Steira Rivera y Ermel Aguirre en nombre propio y en representación de su hijo menor Julián Alberto Aguirre Rivera y la señora Miriam Rivera solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Salud,

Departamento del CaucaServicio de Salud del Cauca, Hospital Universitario San

José de Popayán por las lesiones causadas en las piernas de la primera de las citadas, en hechos ocurridos a partir del 26 de abril de 1994, por el tratamiento médico inadecuado de las entidades demandadas “que le produjeron... una merma laboral del 100% y una pérdida del goce fisiológico de la misma proporción” (folio 2, cuaderno 1). Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes. A la principal afectada, por concepto de “merma total de la capacidad fisiológica”, la suma de $40.000.000.oo; para la misma persona, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $30.000.000.oo, en la modalidad de daño emergente, y $100.000.000.oo, en la modalidad de lucro cesante (folios 2 y 3, cuaderno 1). En respaldo de sus pretensiones, los demandantes narraron que el 26 de abril de 1994, la señora Nancy Steira Rivera, en un accidente de tránsito, sufrió la fractura de los tobillos de ambas piernas, por lo cual fue trasladada al Hospital Universitario San José de Popayán. En dicho centro asistencial, se realizaron las correspondientes curaciones internas, limpiezas y suturas, por parte del personal médico residente. Después de ese tratamiento, la paciente presentó síntomas de empeoramiento tales como hinchazón y dolor en las partes lesionadas, razón por

la cual fue nuevamente intervenida. En el segundo procedimiento fueron abiertas las heridas suturadas, encontrando en ellas “restos de tierra y pasto, además de una avanzada y grave infección en la herida, que produjo la pérdida permanente de tejido orgánico, tendones, etc... agravándole su situación de salud y propiciándole graves lesiones que ocasionaron en la misma la pérdida de gran parte de su capacidad de locomoción...”, con las consecuencias ya citadas en las pretensiones de la demanda (folio 4, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto de cuatro de julio de 1995 y notificada en debida forma (folios 108 a 116, cuaderno 1).

El Hospital Universitario San José de Popayán manifestó que la paciente, como consecuencia de un accidente automovilístico, al ingresar al servicio, evidenciaba fractura del maléolo izquierdo y fractura del astrágalo del pie derecho; por sus características, dichas lesiones siempre generan secuelas, independientemente de los tratamientos médico asistenciales que se proporcionara a la paciente. En primer lugar, se trató de una fractura abierta contaminada, en el pie izquierdo. En segundo lugar, las fracturas y luxaciones en la cabeza femoral, el astrágalo y las intra articulares pueden presentar riesgos de necrosis avascular tardía, pérdida de la articulación por falta de circulación sanguínea, independientemente del tratamiento previo, que generalmente requiere tratamiento de cirugía de artrodesis (fusión quirúrgica terapéutica de la articulación del pie). Negó que al abrir las heridas suturadas, por segunda vez, se hubiera

encontrado en ellas pasto y tierra. Se trataba de una paciente politraumatizada, que recibió el tratamiento adecuado al ingreso a urgencias, tal como antibióticos, inmovilización de las extremidades afectadas y analgésicos. Estabilizada, fue llevada al quirófano donde se realizó el desbridamiento y el lavado de la herida. Después se le practicó una segunda intervención en la que se encontraron nuevos tejidos necróticos y contaminados. Anotó que el área anatómica del tobillo es de difícil acceso para su revisión completa, teniendo en cuenta la configuración articular tibio peronéa astragalina y el estrecho espacio existente entre ellos. La paciente desarrolló una infección articular persistente, respecto de la cual se realizaron todos los tratamientos requeridos hasta lograr su control completo. Como cirugía final se realizó artrodesis tibio talar (fusión quirúrgica), dejando el tobillo izquierdo en una adecuada posición, con una limitación mínima para la marcha y bipedestación. De acuerdo con la historia clínica, en el último control de consulta externa, la paciente se encontraba caminando con adecuada evolución y sin la limitación que se aduce en la demanda, dado que solo presentaba dolor leve en el tobillo derecho y se había indicado el uso de un alto de un centímetro en el miembro inferior izquierdo. Durante el tratamiento médico se procuró disminuir, al máximo, las secuelas del accidente. De la historia clínica resulta notorio que se respetó el protocolo propio de la situación que presentaba la paciente. Finalmente, agregó que no se contó con la colaboración requerida de la

paciente, dado que el seis de septiembre de 1994 se retiró del tratamiento, mediante alta voluntaria (folios 117 a29, cuaderno 1). El Servicio de Salud del Cauca formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que se trata de un establecimiento público del orden departamental, independiente del hospital demandado donde fue atendida la paciente, que es un establecimiento público municipal, único llamado a responder por la falla del servicio invocada en la demanda (folio 268 a 273, cuaderno 1). El Ministerio de Salud también propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no tenía ninguna obligación con la afectada que fue atendida en el Hospital Universitario de Popayán, entidad descentralizada del orden municipal (folios 313 a 318, cuaderno 1).

3. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del seis de marzo de 1996 y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora guardó silencio (folios 330 a 334, 377 a 380 cuaderno 1).

El apoderado del Ministerio de Salud manifestó que, para que se configurara la responsabilidad de la Nación, era necesario que el daño se ocasionara en función de la prestación directa del servicio de salud. La demandante sufrió lesiones en un accidente de tránsito, las cuales fueron atendidas de manera adecuada en el Hospital Universitario San José de Popayán. De acuerdo con los artículo 48 y 49 de la Constitución Política y el capítulo II de la ley 10 de 1990, la prestación directa del servicio de salud, por entidades estatales,

ha sido transferida a los departamentos y municipios. La Nación presta el servicio excepcionalmente y su función principal es la de definir las políticas del sector salud, asesorar a los entes territoriales, vigilar y controlar a dichos entes y a los particulares encargados de la prestación directa del servicio (folios 383 a 386, cuaderno 1). La apoderada del Servicio de Salud del Cauca, hoy dirección Departamental de Salud del Cauca, de acuerdo con el decreto 808 del dos de diciembre de 1996, reiteró lo dicho en contestación de la demanda (folios 392 a 395, cuaderno 1). La apoderada del Hospital Universitario San José de Popayán señaló que la defensa, expuesta en la contestación de la demanda, se encontraba debidamente respaldada en la historia clínica de la paciente. En el accidente de tránsito, la señora Nancy Esteira Rivera sufrió la fractura expuesta del maléolo izquierdo y del astrágalo del pie derecho, las cuales dejan secuelas, independientemente del tratamiento médico asistencial que se le haya brindado a la paciente. Respecto del pie izquierdo se trató de un factura abierta contaminada, que produjo infección, la cual fue superada después del accidente. Un mes después reapareció; sin embargo, la paciente se retiró voluntariamente del tratamiento, con gran perjuicio para su salud. En todo caso, de acuerdo con el peritazgo que obra en el proceso, la condición de la paciente evolucionó satisfactoriamente, quien tiene una función adecuada en sus extremidades, lo que le permite realizar una marcha independiente. El dolor que refiere al lado derecho

es propio del desgaste articular secundario a la factura del astragalino derecho que, conforme a la literatura científica, es de pronóstico reservado, por el sitio donde se produce y por tratarse de una fractura articular. Los hallazgos de tierra y pasto en la primera intervención de la paciente, son producto de un accidente automovilístico, en el que la fractura expuesta se contaminó en el lugar del siniestro. Las secuelas presentadas por la paciente no fueron consecuencia de una falla en el servicio sino el resultado de un accidente de tránsito que le causó las fracturas comentadas, las que se vieron agravadas porque la paciente se negó a seguir el tratamiento médico, al solicitar, en la segunda hospitalización, el alta voluntaria (folios 387 a 389, cuaderno 1). El representante del Ministerio Público manifestó que el riesgo de infección era conocido y debió ser previsto por el personal médico y paramédico que atendió a la señora Rivera, por lo que sus consecuencias debían ser indemnizadas por la entidad demandada (folios 390 y 391, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 12 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en el causa por pasiva, respecto de la Nación-Ministerio de Salud y del Servicio de Salud del Cauca; el primero porque, de acuerdo con la ley 10 de 1990, su función se limita a fijar las políticas del sector y a expedir normas de dirección y científicas; el segundo es un establecimiento público de orden

departamental creado por la ordenanza 028 de 1984 y reestructurado mediante decreto ordenanzal 128 de 1992, mientras el Hospital Universitario San José es una empresa social del Estado, creada por acuerdo 08 de 1995, adscrito a la Secretaría de Salud del municipio de Popayán. Se trata, por lo tanto, de dos entidades diferentes, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa sin que ninguno tenga injerencia sobre el otro en el servicio de salud que presta. Señaló que la causa de la infección sufrida por la paciente fue la lesión que sufrió en el miembro inferior izquierdo, por cuanto se trató de una fractura expuesta y contaminada en el pie izquierdo, la cual fue atendida de acuerdo con los parámetros requeridos para ese tipo de eventos, como lo determinó el dictamen pericial; tampoco se probó que, en la segunda intervención quirúrgica, se hubiera encontrado tierra y pasto en la herida suturada (folios 404 a 418, cuaderno 1)

III. RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (folio 423, cuaderno 1). En la sustentación, manifestó que la señora Nancy Steira Rivera sufrió graves lesiones corporales derivadas de la falla en el servicio médico asistencial a cargo del Hospital Universitario San José de Popayán en donde recibió un tratamiento inadecuado. En efecto, al llegar al servicio de urgencias, los médicos no obraron diligentemente, ya que no efectuaron una limpieza a fondo de las heridas, y, al ser intervenida el 27 de abril

a las 00:30 horas, 35 horas después de su ingreso al centro asistencial, fue sometida a una intervención quirúrgica en la que se encontró abundante material contaminante como tierra y pasto. Lo anterior demuestra que la herida no se limpió bien y no se desinfectó debidamente, siendo que se trataba de heridas con alto riesgo de infección; esta situación trajo las graves secuelas observadas en la historia clínica. Sí ese es el riesgo inherente a ese tipo de lesiones, se pregunta por qué el personal médico no fue más diligente y cuidadoso en la limpieza y desinfección de las heridas de la paciente; tampoco aparece constancia de que, al inicio, se le hubiera suministrado antibióticos. No resulta entendible que, el 29 de abril, se registre que la paciente presentaba fiebre e hinchazón en el pie izquierdo, signos inequívocos de infección y los médicos no orientaran su actividad a constatar, mediante exámenes, la presencia de la infección. Si se hubieran agotado los procedimientos anotados la infección no se hubiera generalizado hasta el punto de tornarse incontrolable causando a la paciente “atrofia muscular, atrofia de los miembros inferiores y desgaste articular secundario a miembro izquierdo, lo que ha generado secuelas de carácter permanente en cuanto merma de su capacidad laboral y un daño fisiológico notable” (folio 433, cuaderno 1). Tampoco tiene explicación el hecho de que se haya realizado, el 10 de junio, injerto de piel en el pie izquierdo, cuando todavía presentaba edema, circunstancia en la cual una nueva intervención puede causar la reactivación de

proceso infeccioso, máxime cuando éste no había sido controlado completamente. El implante de tejido fue lo que activó, en forma inmediata y con mayor severidad, la infección que ya padecía. Después describió el tratamiento médico adelantado entre el 14 de julio de 1994 y el 25 de noviembre del año siguiente, y dijo estar probado que la señora Rivera, después de ocurridos los hechos descritos quedó incapacitada para laborar, pues una de sus piernas había quedado más corta, defecto que la mermó físicamente (folios 431 a 437, cuaderno 1). En la sustentación concluyó: “En el caso concreto que nos ocupa, contrariamente a lo expuesto por el Honorable Tribunal, la Entidad no logró demostrar que actuó en forma diligente, y no lo hizo porque no hay una respuesta satisfactoria al hecho de haberse encontrado abundante material contaminante en la herida (pasto y tierra), hallazgo que se presentó en la propia sala de cirugía, cuando habían transcurrido más de 35 horas desde el ingreso al centro hospitalario y de haber sido atendida en la Sala de urgencias por personal supuestamente idóneo. “Así las cosas, aunque el tipo de lesiones que sufrió la Sra. NANCY ESTEIRA RIVERA implicaran un riesgo de infección, ella fue sometida a un riesgo excepcional, al no haberse limpiado y desinfectado correctamente las heridas por parte del personal médico y paramédico que lo atendió inicialmente en la sala de urgencias” (folio 437, cuaderno 1). El recurso fue concedido el 11 de mayo de 1998 y admitido el seis de

agosto siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante, el Servicio de Salud del Cauca, el Hospital Universitario San José de Popayán y el Ministerio Público guardaron silencio (folios 426, 441 y 443). El apoderado del Ministerio de Salud insistió en la excepción de falta de legitimad en la causa por pasiva y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

IV. CONSIDERACIONES:

1. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD: En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.3

Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los

hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, 1 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 2 Expediente 6897. 3 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”. En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a

partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. (...)”. (Se subraya). Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte

demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial4. Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasion