CE-19001-23-31-000-1995-3007-01(14207)-2002

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Acumulación de indemnizaciones y posibilidad de descuentos. Relación de la responsabilidad civil, la seguridad social y el derecho de seguros / ACUMULACION DE INDEMNIZACIONESDefinición y descuentos Posición actual de la Sala. / COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO - Definición. Casos en que procede / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Naturaleza jurídica de carácter objetivo / ACCIDENTE DE TRABAJO - Naturaleza indemnizatoria de las prestaciones económicas por lo tanto constituyen un pago parcial de la indemnización plena / DERECHO A LA SUBROGACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Casos en que procede / DESCUENTOS - Procedencia de descuentos en la indemnización plena cuando se han recibido pagos del Sistema de Riesgos Profesionales. El problema jurídico relativo a la posibilidad de acumulación de diferentes compensaciones por un mismo daño, entendido como el derecho a percibir indemnizaciones derivadas de varias fuentes: la plena del responsable del daño y la indemnización a forfait o predeterminada por las leyes laborales, o un seguro privado, remite a lo que en la doctrina se conoce como la compensatio lucri cum damno. Adriano De Cupis la define como “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de un lucro”. El tema pone de presente las relaciones de la responsabilidad civil y la seguridad social y si se quiere, del derecho de seguros. Como lo expresa el profesor André Tunc, a pesar de sus diferencias filosóficas, técnicas y de sus resultados la

responsabilidad y la seguridad social tienen una relación muy fuerte que deriva de un hecho fundamental: todos los daños personales causados a alguien por el hecho de otro son susceptibles de ser cubiertos a la vez por la responsabilidad civil y por la seguridad social. “Este cúmulo se produce a menos que la cobertura de la seguridad social no sea más que parcial o a menos que la aplicación de la responsabilidad civil no esté excluida”. “Esta acumulación crea un problema evidente de coordinación: la víctima se puede beneficiar a la vez de dos sistemas de derecho? Si no es así, cuál método se empleará para evitar la acumulación?. Estos son problemas muy difíciles y de gran importancia práctica.” El tratamiento jurisprudencial y legislativo del asunto puede ser abordado desde una doble perspectiva: 1) Cuando el hecho causante del daño es imputable al patrono o empleador y 2) Cuando éste es imputable a un tercero. Adicionalmente, es posible diferenciar dos periodos a partir de la expedición de la ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan, normas éstas que crearon en Colombia el llamado “Sistema de Seguridad Social Integral”. La Sala considera que la definición sobre la procedencia o no de la acumulación de la indemnización de perjuicios con las prestaciones pagadas a la víctima por la seguridad social, sea que se demande la responsabilidad plena del patrono o empleador o de un tercero, debe efectuarse a partir de la naturaleza jurídica de la seguridad social y de la existencia o no de la subrogación en los derechos de la víctima por parte de la entidad de la seguridad social que paga. La Corte Constitucional en la sentencia 453 del 12 de junio de

2002 expresó: “El sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El Legislador acoge en esta materia la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio. (...) En ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación de los servicios de salud que requieran, así como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto ley 1295 de 1994”. Esta interpretación jurisprudencial coincide con lo expresado por la doctrina extranjera. En consecuencia, si a través de la seguridad social el patrono traslada los riesgos a otra entidad (ISS, Cajanal o administradora de riesgos profesionales) las prestaciones derivadas del accidente de trabajo tienen una naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, en el evento de que exista culpa suficientemente comprobada del patrono constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo de éste, independientemente de que le asista o no el derecho de subrogación frente al patrono, cosa que por lo demás resultaría lógica, en tanto el asegurador se estaría volviendo contra el asegurado en un seguro de responsabilidad civil. Cosa distinta sucede cuando el hecho causante del daño es imputable a un tercero distinto del patrono o empleador. En este caso, el único

mecanismo que impediría a la víctima acumular la indemnización de perjuicios con las prestaciones obtenidas de la seguridad social sería la subrogación que la ley otorgara a ésta para que sustituyera a la víctima y pudiera obtener del responsable el reembolso de lo pagado. Esta ha sido la solución del derecho francés y es la tendencia en el derecho comparado. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-453 de 2002. ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES Y DESCUENTOS - Cuando el daño es imputable al patrono. Antecedentes legales y jurisprudenciales antes y después de la Ley 100 de 1993 / ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES Y DESCUENTOS - Cuando el daño es imputable a un tercero. Antecedentes legales y jurisprudenciales antes y después de la ley 100 de 1993 Encontramos el fallo Cames del Consejo de Estado Francés (1895) por primera vez estableció la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado (riesgo profesional) del patrono derivada del accidente de trabajo. Tres años más tarde, en 1898 ese criterio fue incorporado a la ley sobre accidentes de trabajo, cuyas orientaciones fueron adoptadas en las diferentes legislaciones del mundo sobre la materia, entre ellas la colombiana. A nivel legislativo encontramos la ley 6 de 1945 que en su artículo 12, establecía que mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderían al patrono las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Luego la ley 90 de 1946 que creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales; posteriormente, el Código Sustantivo de Trabajo (1950), artículos 193, 216, 219; y el Decreto 3170 de 1964, artículo 83.

Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corporación no ha mantenido una posición uniforme, pues ha considerado: a) que si bien el damnificado tiene derecho a la reparación plena del daño, para evitar un enriquecimiento sin causa debe descontarse de la indemnización la suma correspondiente a las prestaciones sociales que hubiera recibido; b) que había lugar a esa acumulación sin ningún descuento porque las prestaciones sociales y la indemnización tenían fuentes diversas: las primeras, derivan de la relación jurídico laboral de la víctima y por lo tanto, no tienen carácter indemnizatorio y la segunda tiene su origen en el daño sufrido por la víctima y c) en otras oportunidades se ha negado el derecho a recibir la indemnización por incapacidad laboral temporal cuando la víctima ha recibido la prestación social correspondiente. A este respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tampoco ha tenido una posición unánime. Cuando el daño es imputable a un tercero, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha oscilado en su jurisprudencia entre reconocer a la víctima o sus beneficiarios el derecho a acumular lo pagado por la seguridad social y la reparación que obtiene del responsable del daño, por considerar que éstas tienen causas jurídicas diferentes, o negarle el derecho, so pretexto de que ello constituiría una doble indemnización. A partir de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre ellos el decreto ley 1295 de 1994 que determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, establece en el artículo 77 que dicho sistema será administrados por el Instituto de

Seguros Sociales y “las entidades aseguradoras de vida que obtengan autorización de la Superintendencia Bancaria para la explotación del ramo de seguro de riesgos profesionales”. Esto significa que entidades diferentes como las cajas de previsión social que antes administraban tales riesgos, a partir de la vigencia de ese decreto perdieron dicha función. El artículo 16 del citado decreto establece la obligatoriedad de las cotizaciones en forma exclusiva a cargo del empleador durante la vigencia de la relación laboral. Igualmente el artículo 98 derogó en forma expresa varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a su vez no derogó el artículo 216 sobre responsabilidad total y ordinaria del patrono, lo cual significaría que actualmente de la indemnización plena a cargo de éste se descuenta lo recibido de la seguridad social (pago parcial pero definitivo por cuenta del empleador que le trasladó los riesgo profesionales derivados de la relación laboral). El artículo 12 del decreto 1771 de 1994, reglamentario del 1295, previó el derecho a la subrogación de las entidades administradoras de riesgos profesionales. Jurisprudencialmente, cuando el hecho causante del daño proviene del patrono o empleador en la sentencia de 11 de septiembre de 2000 de la Sala de Casación Laboral dijo que el artículo 12 del decreto 1771 de 1994 tiene una redacción similar a la de su antecesor, el 83 del Acuerdo 155 de 1963 de la Junta Directiva del I.S.S. “de manera que por este solo aspecto, si fuera puesto en relación con el 216 del CST, no sería útil para dar por sentada la posibilidad de descontar las prestaciones económicas del seguro Social

de la indemnización ordinaria de perjuicios. Y cuando el hecho causante del daño proviene de un tercero, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil consideró que ese texto era idéntico al del art. 83 del Decreto 3170 de 1964 aprobatorio del acuerdo de la Junta directiva del ISS y que por lo tanto, la interpretación debía ser la misma ya que ninguna de esas normas “regulan un sistema asegurativo de la responsabilidad en que pueda incurrir ese tercero a quien le es imputable el daño razón por la cual carece de fundamento su pretensión destinada a obtener que las prestaciones económicas pagadas por el seguro social le sean descontadas del valor de la indemnización ordinaria por perjuicios que deba asumir de acuerdo con la ley. Nota de Relatoría : Sentencia C432 de 2002 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Descuentos de los pagos efectuados por la entidad de seguridad social por accidente de trabajo / INDEMNIZACIÓN PLENA - Descuentos de los pagos efectuados por la entidad de seguridad social por accidente de trabajo / DESCUENTOS - Procedencia de descuentos en la indemnización plena cuando se han recibido pagos del Sistema de Riesgos Profesionales. Rectificación jurisprudencial Como en el caso concreto el hecho dañoso es imputable a la Nación (Fiscalía General) y esa entidad había trasladado los riesgos que pudieran sufrir sus funcionarios como consecuencia de un accidente de trabajo a CAJANAL, la pensión de invalidez que ésta le reconoció al señor Juan Manuel Caro González, en su condición de empleado de la Fiscalía, constituye pago parcial de la

indemnización plena a cargo de la última y por lo tanto, tienen naturaleza indemnizatoria. Ahora bien, CAJANAL le reconoció al demandante una pensión por invalidez total equivalente al 100 0/0 de su remuneración. Esto significa que cubrió totalmente el valor del lucro cesante que le correspondería pagar a la Nación (Fiscalía Nacional), pues para el cálculo de la indemnización de tal perjuicio se toma en cuenta el salario que devengaba la víctima en la época del accidente y la fecha probable de su muerte, que son los mismos factores con base en los cuales se liquidó y se pagará en este evento la pensión otorgada al demandante. PERJUICIOS MORALES A CONYUGE - Improcedencia porque el matrimonio se efectuó después del accidente y no se demostró vida marital con anterioridad al mismo La parte actora solicita que se le reconozca el perjuicio moral sufrido por la señora Rosemary Grosso Ruiz como esposa del lesionado, ya que el a quo negó su reconocimiento al considerar que de las pruebas obrantes en el proceso no se deduce que el lesionado y la señora Grosso hicieran vida marital antes de los hechos de la demanda (25 de marzo de 1993), sino que únicamente obra el registro civil en el que consta que el matrimonio se celebró el 2 de julio de 1994. Se advierte que los hechos sucedieron el 25 de marzo de 1993 y que tal como consta en el registro civil de matrimonio, éste se celebró el 2 de julio de 1994 y en los testimonios obrantes en el expediente nada se dice en relación a que los

señores Caro González y Grosso Ruiz tuvieran vida en común para la época de los hechos. Por lo anterior, es claro que el perjuicio moral alegado por la señora Claudia Rossemary Grosso Ruiz, en su condición de cónyuge no fue acreditado, ya que el matrimonio tuvo lugar después del accidente. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACCIDENTE DE TRANSITO - Régimen aplicable el de responsabilidad objetiva / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Inexistencia / ACCIDENTE DE TRANSITO - Invalidez permanente del cien por ciento de la víctima En relación con los daños causados con armas de fuego, redes de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, que sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña. Está debidamente acreditado en el proceso que el 25 de marzo de 1993, con ocasión de las lesiones sufridas por el joven JUAN MANUEL CARO GONZALEZ al chocar el vehículo oficial donde se transportaba en misión oficial, perdió su capacidad laboral lo cual le ocasionó una invalidez permanente. En consecuencia, probado que el daño fue causado por un funcionario público en ejercicio de una función oficial con un objeto peligroso de propiedad de la entidad demandada, la responsabilidad del Estado se establece a partir del riesgo que crea. La entidad demandada invocó como eximente de responsabilidad que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, quien al observar que el conductor del vehículo

conducía excediendo la velocidad máxima reglamentaria debió exigirle que la disminuyera. Para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad es necesario acreditar no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño haya una relación de causalidad. De las pruebas allegadas al proceso no se desprende que el señor Juan Manuel Caro Gonzáles haya participado en la realización del daño, ya que éste simplemente era un pasajero del vehículo en el cual se transportaba. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 2 de marzo de 2000 Exp. 11.401 y del 15 de marzo de 2001 Exp. 11.222. Sentencia 3007(14207) el 02/10/03. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: JUAN MANUEL CARO GONZALEZ. Demandado: NACION-FISCALIA

GENERAL DE LA NACION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 19001-23-31-000-1995-3007-01(14207)

Actor: JUAN MANUEL CARO GONZALEZ Demandado: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 8 de julio de 1997, mediante la cual se decide: “1). Declárase a la Nación - Fiscalía General de la Nación

administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el demandante JUAN MANUEL CARO GONZALEZ en el accidente de tránsito ocurrido el 25 de marzo de 1993 en la población de Santander, Cauca, sobre la vía panamericana que de Popayán conduce a Cali, cuando se desplazaba en un vehículo de la Fiscalía General de la Nación conducido por un funcionario de la misma entidad. 2). Como consecuencia, condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes los perjuicios morales causados, así: Al lesionado JUAN MANUEL CARO GONZALEZ y a su madre ROSALBA GONZALEZ ARDILA o GONZALEZ CARO el equivalente a un mil gramos oro (1.000) para cada uno. A ANA MARIA CARO GONZALEZ, hermana, el equivalente a quinientos (500) gramos oro. Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán conforme certificado que sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia expida el Banco de la República. 3). Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante lesionado JUAN MANUEL CARO GONZALEZ por concepto de perjuicios fisiológicos la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000,oo). 4). Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 175 y 177 del C.C.A. 5). Niéganse las demás pretensiones de la demanda por las razones consignadas en la parte motiva. 6). Sin costas (Art. 171 del C.C.A.).”

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., el 21 de marzo de 1995, los

señores JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, CLAUDIA ROSEMARY GROSO RUIZ, ROSALBA GONZALEZ DE CARO y ANA MARIA CARO GONZALEZ, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA. LA NACIÓN (FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales y por pérdida de goce fisiológico, ocasionados a los esposos JUAN MANUEL CARO GONZALEZ Y CLAUDIA ROSEMARY GROSSO RUIZ; y a la señora ROSALBA GONZALEZ DE CARO y su hija ANA MARIA CARO GONZALEZ, mayores y vecinos de Santafé de Bogotá D.C., con ocasión de las graves lesiones personales (paraplejia total) que se le ocasionaron al señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, quien es esposo de CLAUDIA, hijo de la siguiente y hermano de la última, en hechos sucedidos el día 25 de marzo de 1993 en la población de Santander (Cauca) sobre la vía Panamericana que de Cali conduce a Popayán, en una evidente y presunta falla en el servicio atribuible a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, que le produjeron al lesionado una merma

en su capacidad laboral del 100% y una pérdida total de su goce fisiológico. SEGUNDA. Condénase a la NACIÓN (FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN), a pagar a los esposos JUAN MANUEL CARO GONZALEZ y CLAUDIA ROSEMARY GROSSO RUIZ; y a la señora RIOSALBA GONZALEZ DE CARO y su hija ANA MARIA CARO GONZALEZ, mayores y vecinos de Santafé de Bogotá D.C., por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales, materiales y por goce fisiológico, que se les ocasionaron con las graves lesiones corporales de que fue víctima su esposo, hijo y hermano, señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en en el proceso, así: a.- DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000,oo) por concepto de lucro cesante, que se liquidaran a favor del lesionado y ofendido señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, correspondientes a las sumas que el mismo ha dejado y dejará de producir, en razón de la grave merma laboral que le aqueja y por todo el resto posible de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (funcionario de la Fiscalía), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (21 años), y a la Esperanza de Vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. b.- Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos hospitalarios, por cirugías, drogas, radiografías,

enfermera permanente y de por vida, y en fin, todos los gastos presentes y futuros que se sobrevinieron con las graves lesiones sufridas por el señor JJUAN MANUEL CARO GONZALEZ que se estiman en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000,oo). c.- El equivalente en moneda nacional de 1000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretiun doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del art. 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho se comete por imprevisión atribuible a un funcionario de la FISCALIA GENERAL DE LA ACCION, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la salud de los asociados y al no hacerlo se han causado graves lesiones corporales a un ser querido, como lo es un esposo, un hijo y un hermano. d.- La suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000) a favor del incapacitado señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, en razón de la grave merma en su capacidad de goce fisiológico, teniendo en cuenta que se trataba de una persona con todas sus facultades normales para desarrollar una vida plena, de la cual no podrá disfrutar por el resto de su existencia, debido a que deberá permanecer sujeto a una silla de ruedas de por vida. e.- Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del

índice de precios al consumidor. f.- Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: “el 25 de marzo de 1993, el señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, se dirigía hacia la ciudad de Cali procedente de Popayán, despachado en comisión de la Fiscalía General de la Nación desde la ciudad de Santafé de Bogotá, en compañía de los señores JOSÉ EDISON VARGAS PINTON Y JULIO CESAR SANTANA CASAS, en un vehículo oficial marca TROPER, de Placas NS 5017 adscrito a la Fiscalía General de la Nación, conducido por el señor JAIME ANTONIO BARRAGÁN VIVAS, conductor que debido al exceso de velocidad con que manejaba y a la imprevisión del mismo en razón a que la carretera estaba mojada, perdió el control del vehículo oficial, colisionándolo aparatosamente contra un bus de servicio público afiliado a la Flota Magdalena que venía en sentido contrario, justo cuando se encontraba arribando a la población de Santander (Cauca), accidente que dejaría como saldo trágico la muerte del conductor JAIME ANTONIO BARRAGÁN VIVAS y lesiones a los otros ocupantes entre los que se contó el señor JUAN MANUEL CARO GONZALEZ, quien fue trasladado de urgencia al Hospital Departamental de la ciudad de Cali, debido a la gravedad de las lesiones, donde se le salvó la vida, pero quedando lastimosamente parapléjico de por vida y como es obvio, con una merma en su capacidad laboral del 100% y una pérdida total de su goce fisiológico”.

3. La sentencia recurrida El a quo declaró administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de las lesiones sufridas por el señor Juan Manuel Caro González, con fundamento en las siguientes consideraciones: “...era la Fiscalía Nacional la llamada a probar uno de los eximentes de responsabilidad para desvirtuar la presunción, evento que no sucedió en el presente caso ya que el ente demandado condujo sus esfuerzos a demostrar la existencia de una fuerza mayor aduciendo que el hecho de que la mañana estaba lluviosa, el pavimento mojado y el terreno curvo se erige en causa extraña, imprevisible e irresistible cuyo origen no es imputable a la esfera jurídica del deudor toda vez que si las circunstancias que la configuraban no se hubiese presentado el accidente no hubiera ocurrido.

En sucesivas jurisprudencias ha dicho el H. Consejo de Estado que la fuerza mayor como eximente de responsabilidad debe ser irresistible e imprevisible y no puede ser imputable al deudor ni haber ocurrido por su culpa o negligencia. En este caso la lluvia o la llovizna, porque según el conductor del bus la precipitación no era fuerte, el pavimento liso no consecuencia de la misma y la topografía curva del terreno no constituyen fuerza irresistible ni imprevisible, la conducción de automotores es de por si una actividad peligrosa que implica la posibilidad previsible de causar un perjuicio y el conductor del vehículo oficial tenía ese oficio por lo que debía sabe que en las condiciones en las que se desplazaba en la mañana de autos se imponía una conducción más cuidadosa y, contrariamente, de manera imprudente

invadió el carril contrario a excesiva velocidad lo que provocó la colisión. Tampoco acepta el Tribunal como eximente de responsabilidad la alegada culpa de la víctima en tanto que entre el lesionado señor CARO y el señor BARRAGÁN, conductor del vehículo de la Fiscalía, no existía ningún vínculo de subordinación y, al contrario, el conductor BARRAGÁN fue puesto a disposición de los técnicos que se encontraban en comisión de servicios y por esa razón en el evento de haber existido alguna irregularidad en el manejo del vehículo por parte del señor BARRAGÁN, como se afirma en la demanda, es reprochable la actitud del señor CARO al no haberlo reprendido por su conducta lo que implica una negligencia frente a su propia integridad y, en el hipotético caso de que lo hubiera hecho previendo las consecuencias, todavía tenía la opción de descender del vehículo, no sólo porque estamos ante hipótesis o supuestos no probados pudo reconvenirlo o no y pudo querer abandonar el vehículo sin lograrlo por encontrarse en movimiento, sino porque el pasajero en estos casos está prácticamente a merced del conductor. Por las razones anteriores, en criterio del Tribunal, la demostración del carácter Oficial del vehículo, propiedad de la Fiscalía General de la Nación, y su conducción por un funcionario público, hacen operante la figura de la responsabilidad presunta, o, la forma como conducía el funcionario oficial demuestra la falla en el servicio atribuible a esa entidad, por lo que existe razón para responsabilizar al centro de la imputación demandado por los perjuicio irrogados.”

4. Razones de la impugnación El apoderado de la parte actora solicita se modifique la sentencia apelada, revocando el numeral segundo para indemnizar a la señora ROSEMARY GROSSO RUIZ como esposa del lesionado, ya que al demostrarse el vínculo matrimonial se presumen los perjuicios morales sufridos con el hecho. La indemnización por perjuicio moral tiene carácter compensatorio por un sufrimiento padecido por la víctima de un daño extrapatrimonial; por lo tanto, este perjuicio no se causa y agota en el primer momento del hecho; por el contrario, se sigue causando en el tiempo, ya que compromete el estado de ánimo de la persona por una situación que lo afecta profundamente en el aspecto sicológico.

Solicita igualmente se le reconozca el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, ya que éste tiene una fuente jurídica diferente a la de la pensión de invalidez reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social, por cuanto esta última nace de la relación laboral y la anterior del hecho generador de responsabilidad extracontractual administrativa consistente en una falla en el servicio probada en el proceso. Agrega que la pensión de invalidez no otorga ninguna indemnización al lesionado sino que reconoce una prestación a la cual tenía derecho.

5. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso la parte demandada y el Ministerio Público.

La parte demandada en su alegato de conclusión manifiesta en relación con la solicitud de reconocer perjuicios morales a favor de la señora Claudia Rossemary Grosso Ruiz que “la presunción de existencia de perjuicios morales en los

parientes próximos, no surge del simple parentesco. Es necesario acreditar que convivan, es decir, vivían en el mismo hogar, que conformaban un grupo familiar unido, que aún viviendo en lugares distantes conservaban una unión afectiva, etc que permita deducir como lo hace la presunción, que realmente se lesionó una relación afectiva.” En cuanto al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante manifiesta que “la reparación de un perjuicio busca en la medida de lo posible, restablecer las cosas al estado en que se encontraban justo antes de la ocurrencia del hecho dañoso, en otras palabras devolver el equilibrio económico que ha sido alterado, de ninguna manera puede convertirse en fuente de enriquecimiento, pensar lo contrario repugna a la justicia pilar sobre el cual se cimenta la teoría de la responsabilidad aquiliana”. La definición legal de lucro cesante dice: “entiéndese... por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse...”. En el proceso quedaron claramente establecidos los ingresos que recibía el señor Caro, que correspondían al salario mensual como funcionario de la Fiscalía General de la Nación. También esta plenamente demostrado que disfruta de una pensión de invalidez equivalente al salario mensual dejado de percibir.” En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva manifiesta que para la época de los hechos la representación de la Fiscalía General de la Nación le correspondía al Ministerio de Justicia; por lo tanto, considera que se configura un vicio en el proceso por indebida representación de las partes. Por su parte, el Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia con algunas modificaciones, en los siguientes términos:

“En relación con los argumentos esgrimidos por el apelante, en cuanto a que la señor CLAUDIA ROSSEMARY ROSSO RUIZ tiene derecho a la reparación del daño moral, estima este Despacho que no hay lugar a tal reconocimiento, por cuanto para demostrar la titularidad del derecho pretendido allegó al expediente el registro civil con el que se demuestra que el matrimonio se celebró el 2 de julio de 1994 (fl. 18 C. ppal.), es decir, después de más de