CE-19001-23-31-000-1996-0006-01(0963-01)-2001

FISCALIA GENERAL DE LA NACION / INSUBSISTENCIA - Retiro procedente / FACULTAD DISCRECIONAL / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Organo independiente y autónomo / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Se predica en el sub litis de la Nación Rama Judicial y Dirección Ejecutiva de Administración judicial En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución N° 0-826 de 10 de abril de 1997, expedida por el Fiscal General de la Nación, con la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán. El Aquo denegó las pretensiones de la demanda y la P. Actora apeló, por lo que se debe decidir este recurso. Si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial, ello por mandato constitucional de los artículos 228 y ss. de la Carta Superior, también lo es que por disposición del artículo 252 del mismo texto constitucional, la Fiscalía General es un órgano independiente y autónomo, cuya estructura y funcionamiento se encuentran consagrados en el decreto 2699 de 1991, estatuto orgánico de esta Entidad. Por esta razón de orden constitucional, y como quiera que el acto acusado en el sub-lite, la resolución N° 0-0826 de abril 10 de 1997, fue expedida por el Fiscal General de la Nación, no tenía por qué demandarse a entidades como la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial,

en la forma como lo hizo el demandante en su libelo introductorio. Fuerza concluir entonces que, respecto de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva Administración Judicial, carecen de legitimación en la causa para actuar en el subjudice. Así, se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. Como lo ha sostenido el Consejo de Estado en casos similares al que ahora se debate, cuando se toma una decisión de esta naturaleza, decreto de insubsistencia, se presume que ella se ha realizado en procura del mejoramiento del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que la administración tiene para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. Cabe observar que el acto administrativo acusado no pudo ser confrontado respecto de normas legales y reglamentarias por que las invocadas no eran aplicables en la Entidad. Como en este caso no se probaron los cargos formulados contra el acto administrativo y la objeción respecto de la sentencia apelada, se confirmará la providencia denegatoria del a-quo respecto de la NFiscalía General de la Nación. En cuanto a la Nación - Rama Jurisdiccional, como se dijo, no hay legitimación por pasiva y la decisión se adicionará en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 19001-23-31-000-1996-0006-01(0963-01)

Actor: HOLMES ROSENDO PRADO MAZABUEL

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Controv.: INSUBSISTENCIA EN 1994

AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia de noviembre 17 de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativos del Cauca, dentro del expediente No. 970-820006 que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. El señor HOLMES ROSENDO PRADO MAZABUEL, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A, presentó el 21 de agosto de 1997 demanda contra la NACION -RAMA JUDICIALDIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIALFISCALIA GENERAL DE LA NACIONCUERPO TECNICO DE INVESTIGACION JUDICIAL, donde reclamó la nulidad de resolución No. 0-0826 de 10 de abril de 1997, con la cual el Fiscal General declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán. Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo

cesante, aplicando los artículos 177 y 178 del C.C.A., sin solución de continuidad en la prestación del servicio.

Hechos: En los folios 4 y 5 del cuaderno principal, aparecen narrados los hechos que sirven de sustento a las pretensiones del actor.

Normas violadas y concepto de violación. Como tales, señala los artículos 2, 4, 21 y 29 de la Constitución Política; 26 del decreto 2400 de 1968; y, 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973. Agrega que en el caso que se controvierte, el acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio público, razón por la que se quebrantó el ordenamiento jurídico invocado, con expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Fue contestada , así : La Dirección ejecutiva de Administración judicial (fls. 70 a 77 cdno. ppal.). Dijo: Que al demandante no le asiste fuero alguno de estabilidad, porque se encontraba desempeñando el cargo en la modalidad de nombramiento provisional y por lo tanto, debe acudirse a la jurisprudencia reiterada que sobre la materia existe, aplicable al caso que se controvierte. Que las circunstancias de idoneidad del funcionario, no generan por sí solas, fuero alguno de estabilidad en el empleo, tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, pues pueden existir otras razones de buen servicio que hagan necesario su retiro. Los empleados públicos cuando aceptan un cargo de libre nombramiento y remoción, como era el del actor, están aceptando ese

acto condición que los coloca dentro de un marco preestablecido en el cual el nominador tiene discrecionalidad para declarar insubsistente su nombramiento. Visto lo anterior y conforme a la competencia que para el efecto tiene el señor Fiscal General de la Nación, a términos del numeral 5º - artículo 100 del decreto 2699 de 1991, el demandante en su condición de empleado provisional podía ser objeto de la facultad discrecional del nominador, sin violación de las normas constitucionales y legales, propias de la Rama Judicial, advirtiendo que el actor cita erróneamente las disposiciones invocadas, pues ellas corresponden a la Rama Ejecutiva del Poder Público, con lo cual se establece una ineptitud en su demanda, razón por la que propone la excepción de tal naturaleza. La Fiscalía General de la Nación, aunque no fue notificada, se hizo parte y manifestó Que el actor carece de asidero en sus planteamientos hechos dentro del concepto de violación, puesto que cuando fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Judicial I, Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán, no ostentaba la calidad de empleado de carrera, como tampoco era funcionario de período ni se encontraba amparado por fuero alguno que le diera relativa estabilidad en el cargo. Que el Acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento, fue expedido con fundamento en el artículo 20 - numeral 4 del decreto 2699 de 1991, en concordancia con el artículo 139 de la resolución N° 01280 de junio 6 de 1995, que le confiere al Fiscal General de la Nación la

competencia para desvincular discrecionalmente a los empleados de libre nombramiento y remoción, siendo así que la finalidad que guió al nominador no fue ajena al servicio público, sino que estuvo fundamentada en razones de interés general y no particular. El funcionario de libre nombramiento y remoción no está amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo y la insubsistencia de un empleado de esta categoría, es un acto que goza de la presunción de legalidad, al tenor de lo consagrado en el artículo 66 del C.C.A., aspecto sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades. Siendo el demandante un funcionario de libre nombramiento y remoción, éste acepta que su nombramiento fue en provisionalidad, y como tal, la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a esta materia un trato acorde con la legislación vigente, en la forma como se consignó en la sentencia del 18 de abril de 1996 proferida dentro del expediente N° 11387, con ponencia de la Magistrada doctora Dolly Pedraza de Arenas. El actor no formuló reparo alguno a las consideraciones que el nominador tuvo para precisar su vinculación y calidad de empleado de libre nombramiento y remoción cuando fue nombrado en la Entidad. Del estudio del expediente, no se desprende prueba que demuestre que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, ánimo sancionador o mediante fines irregulares diferentes al del buen servicio público, advirtiendo que el demandante tiene la carga de la prueba para demostrar que en el sub-exámine se obró con un fin torcido y ajeno al del buen servicio.

En este orden de ideas, el empleado podía ser objeto de la facultad discrecional del nominador para desvincularlo del servicio, conforme a las facultades que el Decreto 2699 de 1991 - artículo 100numeral 5º le otorga al señor Fiscal General de la Nación. Por lo demás, el demandante omitió citar con precisión las normas sustanciales a fin de colegir la contradicción entre unas y otras con el acto administrativo impugnado. Propuso la Entidad Accionada la ineptitud sustantiva de la demanda al no citar las normas en forma correcta para este caso. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo denegó las pretensiones del actor (fls. 119 a 132 cdno. ppal.). Dijo al respecto: De la excepción. Señaló que le asiste razón a la demandada al plantear la excepción de inepta demanda, por cuanto es de bulto el error en la cita de las normas supuestamente trasgredidas. No obstante, como se invocaron otras normas constitucionales, es posible entrar al fondo del caso respecto de ellas. Del fondo. Anotó que el estatuto propio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía, lo constituye el decreto 2699 de 1991, con las modificaciones hechas por la ley 116 de 1994, cuyas precisiones reglamentarias se contemplan en la resolución N° 1280 de 1995, por lo que efectivamente puede afirmarse que el concepto de la violación y el señalamiento de las normas violadas, se identifica con los presupuestos de la demandada, pero de todas maneras la Sala se pronunciará de fondo respecto de las normas

constitucionales, sin que se pueda hacer consideración alguna en cuanto a las normas de carrera y estabilidad en el cargo. Existiendo la atribución legal del nominador para declarar insubsistente el nombramiento de quien se encuentre en provisionalidad, al no estar amparado por Carrera Administrativa o fuero especial, el acto se presume expedido en aras del mejoramiento del servicio. Invocó el A-quo varias jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la materia que se debate, para concluir así que en el caso sub-lite es evidente la denegatoria de las pretensiones al no haberse demostrado ninguno de los cargos endilgados contra el acto censurado, agregando que la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de un funcionario, en nada califica su currículo, pues tales calidades son inherentes a todo empleado público. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora interpuso este recurso (fls. 146 a 150 cdno. ppal.). Manifestó: Que contrariamente a lo afirmado en el fallo que se impugna, uno de los cargos formulados contra el acto de insubsistencia del nombramiento del actor, es el de la desviación de poder en que incurrió la Fiscalía General de la Nación al aplicar al demandante la figura discrecional de la insubsistencia, pues para esta decisión no se tuvo en cuenta los fines del servicio. Obviamente existe para el actor una inmensa dificultad probatoria en orden a acreditar la desviación o abuso de poder, pues como es costumbre, la demandada sólo se remite a la parte que le conviene, con lo que se dificulta el ataque a la legalidad del acto administrativo, porque finalmente la base para

cualquier decisión judicial que se profiera, la otorga el acervo probatorio recaudado. En sentir del actor, la existencia de las irregularidades demostradas a través de la prueba recaudada, permiten demostrar la ilegalidad del acto acusado. En efecto, no hay disciplinarios en su contra ni sanción alguna, ni era un funcionario del montón, pues tenía características que lo hacían sobresalir sobre los demás, siendo su rendimiento laboral igualmente sobresaliente, con constante nivel de superación. Además, fue imposible la práctica testimonial porque la mayoría de los testigos habían sido ya trasladados a otras partes, amén de que en el plenario se demostró que el reemplazante no tenía el perfil de quien ejerció como titular. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso interpuesto, según providencia de julio 27 de 2001 (fl. 152 cdno. ppal.). Agotado el trámite de la instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución N° 0-826 de 10 de abril de 1997, expedida por el Fiscal General de la Nación, con la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán (fl. 19 cdno. ppal.). El A-quo denegó las pretensiones de la demanda y la P. Actora apeló, por lo que se debe decidir este recurso.

Para resolver, se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º. La demanda y las partes. Como bien se observa en el folio 2 del cuaderno original, la demandada está dirigida contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación - Cuerpo Técnico de Investigación. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de diciembre 11 de 1997, admitió la demanda instaurada y dispuso su notificación personal a la Directora Ejecutiva de Administración Judicial por intermedio del Director Seccional, al igual que al señor Procurador Judicial para Asuntos Administrativos, dejando por fuera a la Entidad verdaderamente interesada en el este sub-exámine, la Fiscalía General de la Nación. Si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial, ello por mandato constitucional de los artículo 228 y ss. de la Carta Superior, también lo es que por disposición del artículo 252 del mismo texto constitucional, la Fiscalía General es un órgano independiente y autónomo, cuya estructura y funcionamiento se encuentran consagrados en el decreto 2699 de 1991, estatuto orgánico de esta Entidad. Por esta razón de orden constitucional, y como quiera que el acto acusado en el sub-lite, la resolución N° 0-0826 de abril 10 de 1997, fue expedida por el Fiscal General de la Nación, no tenía porqué demandarse a entidades como la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial, en la forma como lo hizo el demandante en su libelo introductorio. No encuentra la Sala que se hayan ordenado por parte del Tribunal, las

correcciones del caso en este aspecto, dado que el Juez no tiene facultad para modificar las partes del proceso y antes bien, ordenó la notificación de la demanda tan sólo a la DIRECTORA EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL, olvidando el mandato constitucional ya citado, respecto de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, esta última Entidad dio respuesta a la demanda conforme a su escrito de folios 85 a 89 del cuaderno original, habiéndose notificado de ella por conducta concluyente y haciéndose por tanto, presente en el proceso. Con el actuar de la Fiscalía en este momento procesal, se subsanó la situación planteada, la que de no haberse dado bien habría podido generar la nulidad de todo lo actuado. Fuerza concluir entonces que, respecto de la Nación - Rama JudicialDirección Ejecutiva Administración Judicial, carecen de LEGITIMACION EN LA CAUSA para actuar en el sub-judice. Así, se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. 2º.- El caso sub-examine El actor fue nombrado mediante resolución N° 0-0477 de marzo 30 de 1994 suscrita por el Fiscal General de la Nación, como Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán (fl. 12 cdno ppal.). Posteriormente fue trasladado por necesidades del servicio, de la ciudad de Popayán al Municipio de Puerto Tejada, en igual cargo al allí desempeñado, a partir del 1º de agosto de 1996 (fl. 13 ibídem). No se encuentra demostrado que el demandante hubiese estado

amparado por fuero de carrera o de período, por lo que ha de concluirse que éste era un funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la que su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia. Y al final, mediante la resolución N° 0826 de abril 10 de 1997, suscrita por el Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán (fl. 19 cdno. ppal.). Ahora, en este caso se considera : En virtud de la vinculación laboral del demandante a la Fiscalía General de la Nación, a éste le es aplicable el Decreto 2699 de 1991, Estatuto contentivo de la estructura orgánica de la Fiscalía General, a la luz del cual se debe dirimir la presente controversia. Se plantea en este caso, el ejercicio contrario a derecho del poder nominador al declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, porque la intención de aquél no fue la del mejoramiento del servicio y como tal, no podía ser desvinculado de la Institución, al existir una motivación oculta con desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el acto. Afirma el demandante que el acto atacado fue expedido con quebrantamiento de los preceptos invocados en el libelo introductorio de demanda, de manera irregular, con falsa motivación y desviación de poder, de manera tal que al desbordarse el fin último que la insubsistencia persigue, el poder discrecional de la autoridad degenera en arbitrariedad y capricho.

La insubsistencia aunque no constituye sanción alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa. Como es sabido, una medida de tal naturaleza, se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. Ahora bien, se anota que las causales de nulidad de un acto administrativo, por principio, deben ser las previas y concomitantes al momento de su expedición. Como quiera que el actor reitera la desviación de poder, por cuanto el acto demando no fue proferido en procura del buen servicio, es necesario acudir a la prueba recaudada. Como lo ha sostenido el Consejo de Estado en casos similares al que ahora se debate, cuando se toma una decisión de esta naturaleza, decreto de insubsistencia, se presume que ella se ha realizado en procura del mejoramiento del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que la administración tiene para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. En este evento y por razones ajenas al juez del conocimiento, la prueba testimonial solicitada y decretada en su momento, no pudo ser evacuada por falta de interés de la parte que así la requería. Con ella, bien hubiese podido el demandante obtener la intención del nominador respecto del fin último perseguido, para en tal forma, poder acreditar que en este caso el nominador no persiguió el mejoramiento del servicio. Por lo tanto, es evidente que

la Sala tenga a su alcance tan sólo la prueba documental arrimada al proceso. La Sala observa que el acto de insubsistencia se fundamentó en la facultad señalada por el artículo 20 - numeral 4 del decreto 2699 de 1991, que dice: “Art. 20 Para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, corresponde al Fiscal General de la Nación, a los Directores Fiscales y a los Fiscales Jefes de Unidad: ... 4.- Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley. ...” Así las cosas, es evidente que el nominador en este caso, no pudo haber proferido el acto de insubsistencia del nombramiento del demandante HOLMES ROSENDO PRADO MAZABUEL en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán, con desmejoramiento del buen servicio público, pues es evidente que el demandante en este evento, no demostró tal afirmación. Cabe observar que el acto administrativo acusado no pudo ser confrontado respecto de normas legales y reglamentarias por que las invocadas no eran aplicables en la Entidad. Como en este caso no se probaron los cargos formulados contra el acto administrativo y la objeción respecto de la sentencia apelada, se confirmará la providencia denegatoria del a-quo respecto de la N - Fiscalía General de la Nación. En cuanto a la Nación - Rama Jurisdiccional, como se dijo, no hay legitimación por pasiva y la decisión se adicionará en tal sentido.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.- CONFIRMASE la sentencia apelada de diecisiete (17) de noviembre de dos mil (2000), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente N° 970-820006, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por HOLMES ROSENDO PRADO MAZABUEL, respecto de la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con la siguiente modificación : 2º.- DECLARASE de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación - RAMA JUDICIALDIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTACION JUDICIAL y CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION JUDICIAL, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA