CE-19001-23-31-000-1996-02006-01(19290)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación: 19001233100019962006 01

Interno: 19290

Demandante: Ligia María Villany Agredo y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia – INPEC Asunto: Apelación sentencia. Reparación directa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 8 de agosto de 2000, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En escrito presentado el 25 de septiembre de 1996, los señores María Ligia Villany Agredo, Lucy Gaby, Elizabeth, Jacqueline y José Danny Vega Villany, Michael Gabriel, Braian Ricardo y Erick Antonio Velasco Vega, Elizabeth Vega Villany, Ricardo Mateo Sarria Vega, Oliverio, Célimo, Jesús y Manuel Antonio Vega Moreno, José Sabas Villany, Antonio José Velasco, Carlos Andrés Bolaños y Jesús Hernán Sarria, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados con la muerte del Dragoneante José Gabino Vega Moreno, ocurrida el día 7 de noviembre de 1995, dentro de las

instalaciones de la Penitenciaría Nacional de Popayán, “conocida también como Cárcel de San Isidro o Cárcel de las Guacas”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se realizaran las siguientes condenas: “1.1. LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, es civil y administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes señores MARÍA LIGIA VILLANY AGREDO (compañera marital permanente), LUCY GABY, ELIZABETH, JACQUELINE y JOSÉ DANNY VEGA VILLANY (hijos), los menores MICHEL GABRIEL, BRAIAN RICARDO y ERICK ANTONIO VELASCO VEGA, por una parte y RICARDO MATEO SARRIA VEGA, por otra parte (nietos), los señores OLIVERIO, CELIMO, JESÚS y MANUEL ANTONIO VEGA MORENO (hermanos), JOSÉ SABAS VILLANY OTERO (suegro), ANTONIO JOSÉ VELASCO URREA, CARLOS ANDRÉS BOLAÑOS MORALES y JESÚS HERNÁN SARRIA AGREDO (yernos), con motivo de la muerte del extinto JOSÉ GABINO VEGA MORENO, fallecido en jurisdicción del municipio de Popayán, el día 7 de noviembre de 1995, en la toma de la Penitenciaría Nacional de Popayán, conocida también como Cárcel de San Isidro o Cárcel de Las Guacas, por parte de un grupo subversivo al margen de la Ley, según se dice las llamadas Fuerzas

Revolucionarias de Colombia (FARCs), como consecuencia de graves fallas en el servicio por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según los hechos que se narrarán más adelante. 1.2. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, a pagar a los demandante a que se refiere a la declaración anterior, los daños y perjuicios morales que se les ocasionó con la muerte violenta de que fuera víctima el Dragoneante de prisiones adscrito al citado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, extinto JOSÉ GABINO VEGA MORENO, de acuerdo a la siguiente liquidación o la que resulte probada en el proceso: a) El equivalente en moneda nacional de 2000 gramos de oro fino cada uno de los demandantes1 señores MARÍA LIGIA VILLANY AGREDO (compañera permanente durante más de 30 años), LUCY GABY, ELIZABETH, JACQUELINE y JOSÉ DANNY VEGA VILLANY (hijos), y MICHEL GABRIEL, BRAIAN RICARDO y ERICK ANTONIO VELASCO VEGA y LUCAS MATEO SARRIA VEGA (nietos), por concepto de perjuicios morales. b) El equivalente en moneda nacional [a] 1500 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes OLIVERIO, CELIMO, JESÚS, MANUEL ANTONIO VEGA MORENO (hermanos), y JOSÉ SABAS VILLANY OTERO (suegro) por concepto de perjuicios morales. c) El equivalente en moneda nacional de 1000 gramos de oro fino para

cada uno de los demandantes ANTONIO JOSÉ VELASCO URREA, CARLOS ANDRÉS BOLAÑOS MORALES y JESÚS HERNÁN SARRIA AGREDO (yernos), por concepto de perjuicios morales. (…)2” (fls. 46-57 cuad. 1). 1 Comoquiera que para esa fecha el valor del gramo oro equivalía a $12,819.08 el valor del perjuicio asciende a $25638.160, suma que resulta superior a la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 25 de septiembre de 1996, la cuantía era de $13460.000 (Decreto 597 de 1988). 2 Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron los siguientes: “4.1. El día 7 de noviembre de 1995, el señor José Gabino Vega Moreno, en su condición de Dragoneante, se presentó a la Penitenciaría Nacional de Popayán, conocida también como Cárcel de San Isidro o Las Guacas, ubicada en el paraje de las Guacas, jurisdicción del Municipio de Popayán, donde prestaba servicios especiales dado su precario estado de salud, servicios que consistían en labores livianas, no riesgosas, así: internas, como conducción de presos de los diferentes patios a la dirección, a la enfermería y viceversa, vigilancia diurna en la entrada y en los corredores del penal, estafeta interno, etc; y externa, como portador de comunicaciones a los Juzgados y Fiscalías de la ciudad de Popayán, a la Administración Postal y Telecom, etc.

5.1. El día en referencia (7 de noviembre de 1995), por incapacidad del guardia que debía prestar sus servicios en la Garita No. 6 del penal, ubicada sobre el muro alto que circunda al establecimiento carcelario, costado norte, no obstante la disponibilidad de otros guardianes y a una prohibición médica por su estado de salud, por la Dirección le fue asignado ese encargo, esto es, que debía prestar su servicio de vigilancia nocturno en tal Garita. 6.1. El señor José Gabino Vega Moreno, ya en la Garita No. 6, como a eso de las 11:45 de la noche del 7 de noviembre de 1995, el establecimiento carcelario comenzó a ser atacado con armamento de largo alcance por un grupo subversivo, las llamadas Farcs, precisamente por el costado donde el Dragoneante Vega Moreno, se hallaba prestando el servicio asignado. 6.2. Según versiones de otros guardianes, el Dragoneante José Gabino Vega Moreno, respondió al ataque con su fusil de dotación, arma de tiro a tiro, de calidad muy inferior a las de repetición con que se hacía el ataque de manera intensiva sobre la Garita No. 6, pero pasados escasos 2 o 3 minutos se hizo explotar una bomba sobre el pie del muro de la citada Garita, la cual produjo un boquete, y al Dragoneante Vega Moreno, no le quedó otra alternativa que tirarse al vacío tratando de ganar seguridad interna, pero al caer se fracturó una pierna, en donde fue vilmente asesinado por los guerrilleros que en ese momento se tomaron el penal entrando por la abertura producida por la bomba.

7.1. Los hombres armados del grupo subversivo una vez se tomaron internamente el penal, recorrieron patio por patio arengando a los internos, abriéndoles las puertas e invitándolos a huir, de los cuales tomaron la iniciativa de fugarse a 82 presos, mientras tanto el resto de guardias carcelarios se dedicó a protegerse del ataque, pues esto y no otra cosa indica el hecho de que durante la toma no se produjeran más muertes o heridos, excepto las heridas que recibió un penado en la parte externa del penal cuando ya iba de fuga. En otras palabras, el Dragoneante José Gabino Vega Moreno, no fue protegido por el resto de guardias, pues una vez se inició el ataque se lo dejó a su propia suerte y el resultado fue asesinado en estado indefenso. (…)” (fls. 46-57 cuad. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante proveído proferido el 7 de octubre de 1996, decisión que se notificó a las entidades demandadas en debida forma (fls. 82-90 cuad. 1). 1.2. Contestación de la demanda. La parte demandada, Ministerio de Justicia y del Derecho, contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, arguyendo que la entidad pública donde acaeció el hecho dañoso por el cual se demandó “es la penitenciaría Nacional de San Isidro de Popayán, entidad que de conformidad con el Decreto 2160 de 1992, pertenece al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, de donde se deduce que hace

responsable del posible daño a una persona pública distinta a la entidad demandada”, motivo por el cual esgrimió que no se le podía considerar sujeto pasivo dentro del presente asunto comoquiera que no existe vínculo jurídico alguno “entre los hechos demandados por la parte demandante MARÍA LIGIA VILLANI Y OTROS y el Ministerio de Justicia y del Derecho, como parte demandada”. Aunado a lo anterior, sostuvo que la muerte del señor José Gabino Vega Moreno fue causada por un grupo de subversivos, la cual “fue imposible resistir por la cantidad de subversivos y de armas que portaban, máxime que se trató de un ataque imprevisto y sorpresivo, en altas horas de la noche (11:45 p.m.)”. Respecto de tales consideraciones, la parte demandada, Ministerio de Justicia y del Derecho, se manifestó en los siguientes términos: “b. El hecho de la muerte del señor VEGA MORENO, es imputable a terceros, ajenos a la administración carcelaria de la Penitenciaría Nacional de San Isidro, como se narra ampliamente en los hechos de la demanda. c. La culpa de la víctima, en este caso del occiso VEGA MORENO, pues si era cierto que se encontraba con problemas de salud “cerebral y articular” (certificación Cajanal - Cauca) y ya “… tenía la resolución de pensión en mano, solo a la espera del incremento salarial del año 196 (sic) (Hecho No. 3.1 parte final), es evidente, pues no tuvo la diligencia y prudencia suficiente para retirarse del servicio activo, puesto que se le dificultaba

ejercer un oficio de riesgo y de suma responsabilidad y delicadeza como el de Guardián Nacional.

2. Es un hecho notable que el Gobierno Nacional por medio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ha dedicado su máxima atención al Sector Carcelario Nacional y ha dedicado importantes partidas presupuestales para mejorar el servicio de vigilancia y control de todos los centros carcelarios, ha aumentado y especializado el personal de vigilancia, actualizado su material bélico, adecuado sus instalaciones con más áreas, salubridad y seguridad, ha autorizado y supervisado la actuación de terceros que desarrollan programas y actividades de resocialización de internos, todo en procura de un mejor control, vigilancia y bienestar de la población carcelaria” (fls. 67-75 cuad. 1).

Finalmente, propuso la excepción de indebida representación de la parte demandada, Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho “en virtud de los Decretos 2660 de 1992, 1130 y 2662 de 1993 y la Resolución No. 003 de enero 3 de 1994, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC al señor Director Nacional y le confiere la administración de las cárceles del país”: El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– no contestó la demanda. 1.3. Llamamiento en garantía. En escrito presentado el 24 de abril de 1997, el Ministerio Público solicitó oficiar al señor Director de la Penitenciaría Nacional de San Isidro para que certificara, según la minuta de guardia, el nombre y el grado del funcionario que prestaba el servicio de

Comandante de Guardia, el día de ocurrencia del hecho por el cual se demandó, a efectos de que una vez se lograra identificar a tal servidor, fuera llamado en garantía dentro del presente asunto (fl. 94 cuad. 1). Mediante auto calendado el 14 de noviembre de 1997, el Tribunal a quo denegó la solicitud aludida comoquiera que tal petición no reunía los requisitos exigidos en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil (fls. 100-101 cuad. 1). 1.4. Alegatos de conclusión en primera instancia. El Tribunal a quo, mediante auto de fecha 4 de abril de 2001, dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 149 cuad. 1). La parte demandante, en sus alegatos, sostuvo que el guardián José Gabino Vega Moreno atravesaba por un precario estado de salud “pues debido a un accidente ocurrido años atrás (heridas en el cráneo en un atraco callejero), sufría trastornos cerebrales que le afectaron la visión y la audición, razón por la cual se convirtió en una persona cegatona y sorda”, razón por la cual tal diagnóstico, efectuado por médicos de la Caja Nacional de Previsión Social, originó continuas comunicaciones a la Dirección de la Penitenciaría Nacional de San Isidro de Popayán, en las cuales se recomendaba que se le asignaran al señor Vega Moreno “funciones de administración”, toda vez que no podía trasnochar por riesgos de convulsiones y

reactivación de lesiones artríticas, no obstante, la Dirección de la citada penitenciaría “le asignó al Guardián Vega Moreno, funciones de alto riesgo, como la acontecida el 7 de noviembre de 1995, día en el cual, fue enviado a la garita No. 6, que fue precisamente el lugar por donde atacó la guerrilla causando su muerte”. A lo cual, agregó los siguientes argumentos: “De antemano, se sabía de la toma de esta cárcel por parte de la guerrilla. En efecto, el 27 de octubre de 1995, el doctor Fabián Fernando Rendón, Coordinador, información y análisis del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, con sede en Popayán, remite un oficio al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, a la Policía Nacional y al Director de la Penitenciaría de Popayán, haciéndoles conocer de un atentado programado por la guerrilla para tomarse la Cárcel de San Isidro, el día 30 de ese mismo mes y año, tendiente a rescatar personal de la misma organización subversiva. Lo anterior dio lugar a un Consejo de Seguridad presidido por todas estas autoridades, en el que se dispusieron patrullaje en este centro carcelario. La toma sucedió el 7 de noviembre de 1995, cuando la Dirección de la Penitenciaría de San Isidro, por una grave falla en el servicio, ya había bajado la guardia. En otras palabras, pese a la guerra avisada, se hizo matar a un Guardián, pues si la amenaza era para el 30 de octubre no se efectuó ese día, por los patrullajes de la Policía y el Ejército, pero si lo hizo 7

días después. Ante una grave amenaza de esa naturaleza, que ponía en peligro la seguridad de los internos, de los guardias y del personal administrativo, la Dirección de la Penitenciaría debió tomar medidas urgentes tendientes a la protección de este centro carcelario, pero no lo hizo. El señor Director solo se limitó a comunicarle a su inmediato superior, o sea, al Director Regional, que es el Director de la Cárcel de Villahermosa de Cali. Por tanto, nos hallamos ante una nueva falla en el servicio. El 7 de noviembre de 1995, la Dirección de la Penitenciaría San Isidro de Popayán, fue notificada de la ubicación de una volqueta atravesada sobre la vía, a pocos kilómetros de la Cárcel, pintada con grafitos de la guerrilla, lo que indicaba la cercanía de estos grupos frente al lugar de los hechos. No obstante, ese preaviso, tampoco se tomaron medidas de urgencia, inclusive se envió a un guardián minusválido como lo era Vega Moreno, al cuidado de la garita más vulnerable y sin los medios adecuados de defensa. (…). Se concluye entonces, la responsabilidad del INPEC, en los hechos en que trágicamente perdió la vida el Guardián de esa Institución, señor José Gabino Vega Moreno. Si bien es cierto que la Jurisprudencia Nacional tiene fijada la teoría del riesgo, en este evento, esa teoría no puede tener cabida, dado que los hechos se desarrollaron como consecuencia de graves fallas del servicio y en el servicio. Distintas fueran las circunstancias si el INPEC hubiera tomado, medidas especiales y extremas para prevenir este insuceso. En

este evento, es evidente, la negligencia y el descuido por parte de la Dirección del penal” (fls. 151-155 cuad. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5. La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 8 de agosto de 2000, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda. Para adoptar tal decisión, el Tribunal de primera instancia indicó que la excepción de indebida representación de la parte demandada propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho estaba llamada a prosperar, toda vez que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– fue creado por el Decreto Ley 2160 de 1992, como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, razón por la cual puede comparecer a juicio directamente “y no mediante el Ministerio llamado y, al no existir relación entre los hechos objeto de controversia y las funciones del Ministerio, no puede tenérselo como sujeto pasivo de esta acción”. De otra parte, afirmó que a partir del material probatorio arrimado al proceso había lugar a concluir que la muerte del señor José Gabino Vega Moreno fue causada por las fuerzas guerrilleras como resultado del ataque contra las instalaciones de la Penitenciaría Nacional de Popayán, el 7 de noviembre de 1995, motivo por el cual “desde el aspecto de la autoría directa no pueden prosperar las pretensiones ni puede juzgarse el hecho con base en la teoría

de la falla presunta en el servicio porque no se demostró que la muerte hubiese sido producida por personal oficial ni con armas al servicio de las autoridades, es decir, que no se acreditó, acción u omisión de la administración constitutiva de falta o falla en el servicio que pudiera fundamentar la responsabilidad de la administración en la producción del daño”, razón por la cual analizó el hecho dañoso expuesto en el libelo introductorio de la demanda bajo la óptica de la falla probada. Así las cosas, señaló que se encontraba demostrada la afectación de las condiciones de salud del señor Vega Moreno, las cuales, si bien le impedían realizar su trabajo nocturno lo cierto es que tal supuesto fáctico no guardaba relación causal alguna con la muerte del guardián aludido “porque dada la magnitud y sorpresa del ataque no incidió en el resultado, amén de que el deceso no se debió a un episodio de epilepsia desarrollado por estar prestando el servicio nocturno, que era la razón médica para eximirlo, sino a las heridas de bala recibidas durante la incursión guerrillera dado que los insurgentes iniciaron el ataque precisamente por el costado donde el occiso se encontraba de servicio”. Aunado a lo anterior, el a quo aseveró que no se logró demostrar la afirmación de que la víctima era obligado a trasnochar, a través de chantajes de traslado, en caso de que no lo hiciera. Además, esgrimió que podría pensarse que existió negligencia, por parte de las autoridades, al no mantener la disponibilidad de la guardia externa de los miembros de la Policía y el Ejército Nacional, sin embargo tales Instituciones

señalaron que debido a las condiciones de inseguridad de la ciudad de Popayán no podían comprometer a sus integrantes a una vigilancia permanente del centro de reclusión pluricitado. En relación con las anteriores argumentaciones, el Tribunal se manifestó en los siguientes términos: “Además no debe olvidarse que la demanda se dirige contra el INPEC y de haberse presentado alguna falla en este sentido sería imputable al Ejército o a la Policía o a ambos, ninguno de los cuales fue demandado, y no al INPEC porque se demostró que este organismo tomó las medidas tendientes a obtener la colaboración para enfrentar el presunto ataque subversivo. Es posible que la iluminación externa haya sido defectuosa y haya facilitado el acercamiento de los insurrectos y la colocación de la carga explosiva pero tampoco este hecho se constituye en causa de la muerte del guardián porque nada induce a concluir que la existencia de una completa iluminación hubiese impedido el ataque. En conclusión si bien se detectan varias irregularidades no encuentra la Sala el nexo causal entre ellas y el resultado dañoso que permita atribuirlo al ente demandado con base en una falla del servicio particularmente grave, que es la que la jurisprudencia considera que debe existir para imputarle la responsabilidad al Estado en casos como este. Los guardianes tienen a su cargo la custodia y vigilancia de los establecimientos carcelarios, labor que de por sí encierra graves riesgos y si éstos se producen, como en el caso de los militares y de los miembros de la Policía, deben asumirlos, con las consecuencias de indemnización previstas en las leyes. Si no se advierte la presencia de

una falta particularmente grave de la Administración que haya producido el daño o colaborado activamente en su producción no puede atribuírsele al Estado responsabilidad por los daños sufridos en ataques terroristas. (…). En estas condiciones, no habiéndose acreditado la acción u omisión de la administración constitutiva de falta o falla en el servicio, que fundamente la posibilidad de predicar responsabilidad de la Administración en la producción del daño, cuya autoría directa se le atribuye por los propios demandantes a los insurgentes, deben negarse las pretensiones” (fls. 157-173 cuad. ppal.). 1.5. La impugnación. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia; como fundamento de su inconformidad manifestó, básicamente, que debía revocarse la decisión adoptada por el Tribunal a quo y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, comoquiera que dentro del presente asunto, se presentaron las siguientes fallas en el servicio: i) instalación carcelaria deficiente por falta de adecuación y mantenimiento de la misma; ausencia de una dirección carcelaria con capacidad de adiestramiento, de prevención y disuasión, guardia no especializada en orden público y armamento obsoleto; ii) baja de la guardia por el director de la Penitenciaría Nacional de Popayán “cuando la Policía y el Ejército dejó de patrullar la cárcel a diario, pues dejó de notificar este hecho a sus inmediatos superiores y por ende, no tomó las medidas pertinentes de prevención y de disuasión para evitar la toma guerrillera y el desenlace fatal por pérdidas humanas”; iii) actos de

cobardía por el personal de guardia; iv) “colocar como vigilante de la garita No. 6, la más vulnerable, bajo la visión de [un] viejo cegatón, hallándose prevenidos de un inminente ataque guerrillero para rescatar compañeros del mismo grupo subversivo que se hallaban presos en el penal, máxime cuando un dictamen científico, esto es, los oficios de los médicos de Cajanal, ordenaban a la Dirección de la Penitenciaría de Popayán, poner al guardia José Gabino Vega Moreno a ejecutar servicios especiales, pues se le prohibía prestar servicios de riesgo y mucho menos nocturnos” (fls. 177-182 cuad. ppal.). El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de 31 de agosto de 2000 y fue admitido por esta Corporación el 22 de enero de 2001 (fls. 184,191 cuad. ppal.). 1.6. Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2001 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual las partes guardaron silencio (fl. 193 cuad. ppal.). El Ministerio Público, en su concepto, solicitó que se revocara la sentencia apelada y, en su lugar, se accediera parcialmente a las súplicas de la demanda; para tal efecto indicó lo siguiente: “Sea lo primero determinar que no comparte esta Delegada la decisión del a-quo, por medio de la cual declaró probada la excepción de indebida representación del Ministerio de Justicia, con fundamento en el hecho de ser el INPEC una persona jurídica capaz de comparecer por sí sola al

proceso y no a través del Ministerio de Justicia, circunstancia de la que dedujo la indebida representación. No se comparte tal decisión, porque la demanda estuvo correctamente dirigida, notificada a quien, tanto el demandante como el Tribunal, consideraron como representante legal de esa entidad, que a las voces del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo lo era el Ministro de Justicia, de donde se concluye que la Nación – Ministerio de Justicia estuvo adecuadamente representada en el proceso. En el sub-judice ante lo cual estuvo enfrentado el juzgador en el caso de autos lo fue una carencia de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que la Nación – Ministerio de Justicia carecía de relación directa con los hechos endilgados, en cuanto que el manejo y administración del centro de reclusión estaba en cabeza del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, establecimiento público con personalidad jurídica propia. (…): Esta Procuraduría Delegada entiende que en el presente caso se estructuraron los elementos de la responsabilidad estatal, pues la incursión guerrillera a la Cárcel de Popayán era un hecho anunciado, no obstante lo cual la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario o, incluso, la misma Dirección del penal, omitieron solicitar el concurso de la Fuerza Pública para que se encargase de la vigilancia externa de dicho centro, a sabiendas de que debía reforzarse el control para prevenir o conjurar las graves alteraciones que se pudieran avecinar. De otra parte, si no hubiese sido posible la consecución de la colaboración de la Fuerza Pública para este fin, la protección externa la ha debido asumir el propio

Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaría Nacional, con personal idóneo y debidamente capacitado, hipótesis que tampoco tuvo ocurrencia; por el contrario, al parecer el personal de vigilancia que se encontraba en el penal, una vez se percató de que era atacado por la guerrilla, buscó refugio al interior del centro de reclusión y nada hizo para minimizar la acción de los alzados en armas o para conjurar la evasión de los internos que en forma masiva se estaba ejecutando ese día. Por otra parte, tratándose de un centro carcelario en que se albergaban presos considerados como de alta peligrosidad, y por ende con propensión a la fuga, la prevención normal imponía que la dependencia carcelaria tuviese una infraestructura adecuada, así como dotada de personal y equipos idóneos, para controlar contingencias como la que se presentó. (…). En efecto, como ya se vio el señor José Gabino Vega Moreno falleció en el lugar de su trabajo, víctima de disparos producidos por arma de fuego detonada por miembros de la subversión, quienes lograron cumplir su cometido, esto es, ingresar a la cárcel matar al guardián y liberar a los presos, sin que el ente carcelario hubiese tomado ninguna medida para evitar ese ataque guerrillero, ni solicitando apoyo de la fuerza pública, ni dotando del personal y equipo suficiente a sus propios funcionarios para enfrentarse de mejor modo a los guerrilleros, además de que no contaba con las mínimas garantías para proteger las instalaciones, ni mucho menos la vida de los funcionarios que prestaban sus servicios en esa

institución” (fls. 196-214 cuad. 1). 1.7. Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2010, el señor Consejero doctor Hernán Andrade Rincón manifestó su impedimento para conocer de este proceso por hallarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca, conoció de este asunto en instancia anterior (fl. 233 cuad. ppal.). En virtud de lo anterior, a través de proveído de 19 de noviembre de 2010, el impedimento aludido fue aceptado y, en consecuencia, se ordenó separar al citado Magistrado del conocimiento del presente asunto (fls. 235-237 cuad. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 8 de agosto del 2000, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.1. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión

de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)3. Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros