CE-19001-23-31-000-1996-09678-01

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MENOR DE EDAD / REPRESENTACIÓN DEL MENOR DE EDAD / FALTA DE CALIDAD DE PARTE EN EL PROCESO / PARTES EN EL PROCESO / PODER / AUSENCIA DE PODER / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA A pesar de no haber sido objeto de cuestionamiento en su oportunidad, debe precisarse que los menores (…), en cuyo favor se formulan pretensiones indemnizatorias, no son parte en el proceso por cuanto el poder fue otorgado por su madre en nombre propio. Y aunque expresamente el a quo debió decirlo así en el auto admisorio de la demanda, implícitamente se deduce la exclusión porque el reconocimiento de personería que se le hace al apoderado respecto de la señora (…) no alude a la representación de sus hijos menores.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA EN

EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / POLICÍA NACIONAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / ORDEN

PÚBLICO / ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / PERTURBACIÓN DEL

ORDEN PÚBLICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / AUSENCIA DE NEXO

CAUSAL / AUSENCIA DE PRUEBA

[L]as omisiones enunciadas en precedentes numerales demuestran el defectuoso

funcionamiento de las medidas de seguridad que la institución policial debe adoptar en zonas que registran frecuente perturbación del orden público. Sin embargo, no existe entre ellas y la muerte del agente (…) relación alguna de causalidad que permita atribuirle responsabilidad al Estado. De acuerdo con la prueba recaudada, el lanzamiento de la granada contra el agente (…) fue uno de los actos iniciales, si no el primero, realizado por los asaltantes contra la subestación, cuando apenas entraría en ejecución el plan de defensa diseñado y no puesto en práctica. No encuentra la Sala argumento plausible que permita suponer razonadamente que la presencia de los centinelas en los lugares previstos o la instalación de mallas protectoras hubieran impedido la producción del resultado, ni que la falta de reacción de los agentes fuese aprovechada por los insurgentes para arrojar el artefacto explosivo, tanto menos cuanto que, como se resalta en el fallo que solicitó la separación del servicio de los policiales, las viviendas adyacentes a la edificación fueron previamente ocupadas por los guerrilleros aprovechando la ausencia de sus moradores (…) Se confirmará, en consecuencia, la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 19001-23-31-000-1996-09678-01

Actor: YENIT AMPARO PINTO GOMEZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

Referencia: Reparación directa Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de marzo 3 de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones Los señores YENIT AMPARO PINTO GOMEZ, NOE PIANDA TUMAL, ROSARIO DE FATIMA PIANDA MAYA, LASTENIA MAYA DE PIANDA, LIDIA ELVIRA PIANDA DE TULCAN y BLANCA MARINA PIANDA MAYA, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda el 12 de marzo de 1.992 ante el Tribunal Administrativo del Cauca para que se hicieran las siguientes o parecidas declaraciones y condenas: “1º) La NACION - MINISTERIO DE DEFENSA es responsable de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales ocasionados a

YENIT AMPARO PINTO GOMEZ, menores JUAN CARLOS PIANDA

PINTO, HECTOR ANDRES PIANDA PINTO, Sres. NOE PIANDA

TUMAL, ROSARIO DE FATIMA PIANDA MAYA, LASTENIA MAYA DE PIANDA, LIDIA ELVIRA PIANDA DE TULCAN, BLANCA MARINA PIANDA MAYA con la muerte de su esposo, padre, hijo y hermano AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO en hechos registrados el día 07 de julio de 1.991 en la localidad de ALMAGUER (C.) cuando el personal de la Policía Nacional hacía el relevo del tercero al cuarto turno, fue

atacado (sic) las instalaciones del Cuartel por un grupo subversivo pertenecientes (sic) a la coordinadora Nacional Simón Bolívar FARC y ELN Frente MANUEL VASQUEZ CASTAÑO al dar la voz de alarma como también reclamar su armamento de dotación oficial, y al salir hacia una trinchera para repelar (sic) el ataque le fue lanzada una granada de fragmentación la cual al hacer explosión le ocasionó la muerte en forma instantánea. 2º) CONDENE A LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA a pagar a YENIT AMPARO PINTO GOMEZ, a los menores HECTOR ANDRES PIANDA PINTO, JUAN CARLOS PIANDA PINTO y a los Sres. NOE PIANDA TUMAL, ROSARIO DE FATIMA PIANDA MAYA, LASTENIA MAYA DE PIANDA, LIDIA ELVIRA PIANDA DE TULCAN, BLANCA MARINA PIANDA MAYA, por intermedio de su apoderado, todos los perjuicios y daños, tanto morales como materiales, que se le ocasionaron con la muerte del AG. PIANDA MAYA conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso así: a) CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000,oo) por concepto de lucro cesante, correspondientes a las sumas que PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO dejó de producir, en razón de su muerte injusta y prematura y por todo el resto posible de vida que le quedaba, habida cuenta de su edad al momento del insuceso 26 años y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

b) Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente por gastos funerales, diligencias judiciales, honorarios de abogado, y en fín, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte del AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO conforme a lo que se demostrase en el proceso, o subsidiariamente, en aplicación del art. 107 del C.P. c) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro fino, para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales o “pretim doloria” (sic) consistente en el profundo trauma psíquico que produce el hechos (sic) de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la Administración, en aplicación del art. 106 del C.P. máxime cuando el hecho es cometido al momento de ser interceptados o mejor dicho atacado (sic) las Instalaciones del cuartel por un grupo subversivo perteneciente a la Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolivar FARC y ELN Frente Manuel Vásquez Castaño, ocasionándole la muerte en forma instantánea, en una evidente falla en el servicio. 2º.- Fundamentos de hecho Aparecen relacionados en la demanda, folios 2 a 4 del expediente, en los siguientes términos: 1°).- Del informe del Comandante Subestación Almaguer SV. BENAVIDES SEGURA MANUEL IGNACIO se desprende claramente que al momento de hacer el relevo de turno el personal de la Policía Nacional en el cuartel de Almaguer (C.) fue atacada (sic) las instalaciones por un grupo subversivo

pertenecientes (sic) a la Coordinadora nacional Guerrillera Simón Bolívar FARC y ELN Frente Manuel Vásquez Castaño, produciéndose la baja del AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO, como consecuencia de la acción del enemigo, es decir la muerte se produjo en combate. 2°) El día 070791 en el Municipio de Almaguer (C.) siendo las 19:05 horas momentos en los cuales el personal hacía el relevo del tercero a cuarto turno, fue atacada las Instalaciones del Cuartel por un grupo subversivo pertenecientes a la coordinadora Nacional Guerrillera Simón bolívar FARC y ELN Frente Manuel Vásquez Castaño, quienes con rokert (sic), armamento de largo alcance, explosivos, bombas y otros destruyeron parte de la primera planta, dando de baja al AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO, quien al momento de la toma se encontraba cubriendo la trinchera a la entrada de las instalaciones. Tal como se desprende del informe suscrito por el Comandante Subestación Almaguer (C.) de fecha 8 de Julio de 1991 y de la conclusión de la investigación de carácter prestacional suscrita por MY CARLOS ENRIQUE ACOSTA O. de fecha tres (3) de agosto de 1.991 y de las consideraciones del Sr. Comandante Departamento Policía Cauca TC. URIEL SALAZAR JARAMILLO de fecha septiembre 06 de 1991. 3°).- Para la fecha de autos, los agentes PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO y otros se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, en uso de funciones y atribuciones, desempeñándose más

concretamente en la Subestación Policía Almaguer del Distrito Cinco Bolívar, jurisdicción del Departamento del Cauca. 4°) El AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNDO tal como se desprende del informe del Comando Departamental Policía Cauca de fecha 6 de septiembre de 1991, al detectar la llegada de los fascinerosos (sic), regresó hacia las instalaciones Policiales y dio la voz de alarma como también reclamar su armamento de dotación oficial, y al salir hacia una trinchera para repelar (sic) el ataque le fue lanzada una granada de fragmentación la cual al hacer explosión le ocasionó la muerte en forma instantánea. Es más dentro de la investigación el COMANDANTE DEPARTAMENTO POLICIA CAUCA TC. URIEL SALAZAR JARAMILLO manifiesta textualmente “… vale la pena hacer resaltar la actuación decidida y valerosa del hoy extinto AG. PIANDA MAYA HECTOR EDMUNTO, quien después de haber terminado el tercer turno de Comandante de Guardia, al encontrarse tomando los alimentos en un restaurante, al detectar la presencia de los subversivos se regresó inmediatamente a las instalaciones del cuartel dando la voz de alarma procediendo a reclamar su armamento dotación oficial (galil) y al salir a una trinchera para hacer frente a los fascinerosos le fue arrojada una granada de fragmentación la cual al hacer explosión le cegó la vida en forma instantánea” (sub. es mío) 5°).- Entre padres (padre e hijos) hermanos se desarrolló igual que con su Sra. esposa e hijos una extraordinaria unidad familiar y espiritual,

pues inicialmente convivían bajo el mismo techo, socorriéndose en sus necesidades y compartiendo sus alegrías etc. Familia de buenas constumbres (sic), hasta el punto que HECTOR EDMUNDO decidió vincularse a la POLICIA NACIONAL a defender la bandera Nacional, como efectivamente lo hizo. 6°) Esos hechos causaron perjuicios materiales y morales en todos y cada uno de mis poderdantes, razón por la cual me han conferido poder suficiente para adelantar demanda contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA.” 3º. La sentencia recurrida.- Después de examinar la prueba obrante, particularmente la contenida en las investigaciones prestacional y disciplinaria adelantadas por la propia entidad demandada, concluye el a quo que no existió falla en el servicio pues, a pesar de la conducta pusilánime asumida por los agentes de policía que se hallaban en la subestación, los errores cometidos por su comandante -quien antes del ataque guerrillero había salido de las instalaciones sin constatar novedades ni impartir instrucciones ni consignas a sus hombresy la ausencia de malla protectora en las trincheras, ninguna de las omisiones incidió en la muerte del agente Pianda Maya, que se produjo con la primera arremetida del grupo guerrillero. 4º.- Razones de la apelación Inconforme la parte actora con la anterior decisión, interpuso contra ella recurso de apelación argumentando que no es cierto lo manifestado por el Tribunal cuando afirma que, estudiado el caso dentro del marco jurisprudencial, puede concluirse que los responsables de la muerte del señor HECTOR

EDMUNDO PIANDA MAYA son los guerrilleros por ser estos los que arrojaron la granada que acabó con su vida y que si el agente PIANDA MAYA hubiera conocido la tesis se habría escondido atrincherándose en el segundo o tercer piso de la edificación del cuartel o al notar la presencia de los subversivos no hubiera dado la voz de alarma y mucho menos hubiera corrido hacia la trinchera para repeler el ataque. Aduce además que en el caso sub-exámine se presentó una serie de errores en las operaciones realizadas por la fuerza pública contra la delincuencia en el país, ya que estas acciones no fueron precisas y condujeron al sacrificio de uno de sus agentes. La apoderada de la entidad demandada, en su alegato de conclusión en esta instancia, solicita la confirmación del fallo impugnado porque la muerte del agente se produjo en cumplimiento de su deber y desde el ingreso a la Institución asumió todos los riesgos inherentes a su función. Anota que cuando un funcionario fallece en estas circunstancias, el Estado paga a sus beneficiarios las indemnizaciones pertinentes cumpliendo con los ordenamientos prestacionales contemplados en los respectivos estatutos. Tanto el Ministerio Público como la parte actora guardaron silencio en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. A pesar de no haber sido objeto de cuestionamiento en su oportunidad, debe precisarse que los menores Juan Carlos y Héctor Andrés Pianda Pinto, en cuyo favor se formulan pretensiones indemnizatorias, no son parte en el proceso por cuanto el poder fue otorgado por su madre en nombre

propio. Y aunque expresamente el a quo debió decirlo así en el auto admisorio de la demanda, implícitamente se deduce la exclusión porque el reconocimiento de personería que se le hace al apoderado respecto de la señora Yenit Amparo Pinto Gómez no alude a la representación de sus hijos menores.

II. La Sala confirmará la sentencia impugnada, pues las valoraciones consignadas por el tribunal consultan la realidad procesal:

1. De acuerdo con el fallo adoptado por el Comandante del Departamento de Policía Cauca en el proceso disciplinario que la entidad adelantó contra el comandante de la subestación de policía y los agentes que prestaban

servicio en ella (fls. 335 a 343 del cuaderno No. 2), se estableció : 1.1 El comandante de la Subestación de Policía salió de las instalaciones hacia las 6:30 p.m., sin constatar novedades ni impartir instrucciones y consignas, dejando que sus subalternos se releveran a su criterio, de manera que cada cual permaneciera en el cuartel o saliera de él a su arbitrio. 1.2 No se adoptaron medidas de seguridad, rotación escalonada del personal para tomar alimentos y descanso, permaneciendo en las instalaciones sólo ocho agentes de los diecisiete asignados. 1.3 No puso en práctica el plan de defensa de la subestación, que debe ejecutarse por lo menos una vez a la semana, ni dio instrucciones sobre la aplicación del plan “toma de la localidad”. 1.4 Los agentes no se encontraban en sus puestos de centinelas y se refugiaron en los pisos segundo y tercero de la edificación, sin oponer resistencia

a la guerrilla. 1.5 “En el momento del ataque no había centinelas en la parte exterior del cuartel, por ello el agente PIANDA MAYA HÉCTOR EDMUNDO, quien momentos antes le había entregado el puesto de Comandante de Guardia al AG. RUEDA NIÑO LUÍS ALBERTO y salía con destino al descanso en su residencia, al observar movimientos sospechosos en el parque principal de la localidad, se regresó inmediatamente al cuartel solicitándole a su relevante le diera un galil y con el arma en la mano tomó posición en una trinchera (…) para repeler el ataque, donde le fue lanzada una granada la cual al explotar le cegó (sic) la vida en forma instantánea …” 1.6 Ninguno de los agentes que se hallaban fuera de las instalaciones, aunque estaban desarmados, intentó apoyar a sus compañeros en el momento del ataque y prefirieron refugiarse en diferentes sitios hasta que cesó la incursión.

2. Igualmente se constató que las trincheras carecían de mallas

protectoras (fl. 142 cuaderno No. 1).

3. Que el lesionamiento del agente Pianda Maya ocurrió tan pronto se aproximaron los guerrilleros a la subestación, se deduce con claridad del testimonio de su compañero Luís Alberto Rueda, según el cual: “Me encontraba haciendo la anotación de recibo cuando escuché que sonó como unas papeletas, me paré a reaccionar cuando entró el agente PIANDA MAYA HÉCTOR EDMUNDO gritando deme un fusil deme un fusil, la guerrilla, se lo pasé con tres

proveedores y cuando salimos él a la puerta y yo a la ventana, cuando nos tiraron una bomba, caímos heridos …” (fl. 92 cuaderno No. 1).

4. Objetivamente consideradas, las omisiones enunciadas en precedentes numerales demuestran el defectuoso funcionamiento de las medidas de seguridad que la institución policial debe adoptar en zonas que registran frecuente perturbación del orden público. Sin embargo, no existe entre ellas y la muerte del agente Pianda Maya relación alguna de causalidad que permita atribuirle responsabilidad al Estado.

De acuerdo con la prueba recaudada, el lanzamiento de la granada contra el agente Pianda fue uno de los actos iniciales, si no el primero, realizado por los asaltantes contra la subestación, cuando apenas entraría en ejecución el plan de defensa diseñado y no puesto en práctica. No encuentra la Sala argumento plausible que permita suponer razonadamente que la presencia de los centinelas en los lugares previstos o la instalación de mallas protectoras hubieran impedido la producción del resultado, ni que la falta de reacción de los agentes fuese aprovechada por los insurgentes para arrojar el artefacto explosivo, tanto menos cuanto que, como se resalta en el fallo que solicitó la separación del servicio de los policiales, las viviendas adyacentes a la edificación fueron previamente ocupadas por los guerrilleros aprovechando la ausencia de sus moradores (fl. 337 cuaderno No. 2). Se confirmará, en consecuencia, la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA : CONFÍRMASE la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 3 de marzo de 1994. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS CARLOS BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ

Secretario