CE-19001-23-31-000-1997-01042-01(19835)-2011

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Ejercicio oportuno de la acción. Caducidad de la acción. Computo del término de caducidad desde que se conoció el daño / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTAComputo del término desde que se conoció el daño De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010,

expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general. Elementos El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

FALLA MEDICA - Falla probada del servicio / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Falla probada / RESPONSABILIDAD MEDICA - Falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Falla probada del servicio En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el título de imputación aplicable a casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1 de octubre de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, exp. 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Concepto / IMPUTACION JURIDICA - Noción. Concepto El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. (…) La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace

a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de daño antijurídico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de junio de 1991, exp. 6454, C.P. Julio César Uribe Acosta y 6 de junio de 2007, exp. 16460, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio. FALLA MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Oblito quirúrgico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Oblito quirúrgico / OBLITO QUIRURGICO - Concepto Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los llamados de “oblito quirúrgico”, los cuales han sido considerados por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud. (…) De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído el 5 de septiembre del

mismo año a través de otro procedimiento quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de oblito quirúrgico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 23 de junio de 2010, exp. 18348, C.P.

Gladys Agudelo Ordoñez y 8 de julio de 2009, exp. 16451. PERJUICIOS MORALES - Tasación. Arbitrio judicial. Prueba. Magnitud del daño / PERJUICIOS MORALES - Función satisfactoria / PERJUICIOS MORALES - Parámetros jurisprudenciales. Reparación integral En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la

jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad.” FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios morales, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 2 de junio de 2004, exp. 14950 y 5 de diciembre de 2005,

exp. 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. PERJUICIOS MORALES - A favor de hijos menores de un año. Derechos fundamentales de los niños Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón

al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos de los niños. Encontrando debidamente acreditado que la niña Greith Nathalia Dagua Alfaro es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur, se le reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era atendida quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la madre a su hija menor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 13 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 44

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Régimen legal.

Presupuestos. Requisitos. Finalidad / ACCION DE REPETICION - Régimen legal. Presupuestos. Requisitos. Finalidad El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y

en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos. (…) En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. (…) De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de

repetición. (…) La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 95 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 121 / CONSTITUCION DE 1991ARTICULO / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 122 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 30 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / DECRETO LEY 150 DE 1976 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULOS 65 A 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 54 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 31 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 44 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre la normatividad de la acción de repetición y la aplicación de la ley 678 de 2001, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias

de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708; 3 de octubre de 2007, exp. 24844 y 4 de diciembre de 2007, exp. 26709. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Tránsito legislativo / ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001. (…) en el sub judice, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta. En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. (…) En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de 2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al momento de su vigencia, sin

perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 91 / LEY 678 DE 2001 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 /

CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tránsito legislativo de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C, doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01042(19835)

Actor: JESUS MARIA ALFARO PEÑA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL UNVERSITARIO SAN JOSE POPAYAN Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia de 2 de noviembre de 2000 proferida por la Sala de DescongestiónSede Cali, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Declárase administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar

en el interior de la señora una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN a pagar a la señora MARIA LILAINA ALFARO ULCHUR, la suma de setecientos (700) gramos de oro fin, al señor DEYRO DAGA TROCHEZ la suma de cuatrocientos (400) granos de oro fino y a los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA ULCHUR CASTAÑEDA la suma de doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino para cada uno al precio que certifique el Banco de la República a la fecha en que quede en firme esta sentencia”.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 2 de octubre de 1997, los señores Jesús María Alfaro Peña, Juan Bautista Alfaro Paja, Lilia María Ulchur Castañeda, Juan Bautista Alfaro Ulchur , Carmen Maritza Alfaro Ulchur, María Liliana Alfaro Ulchur y Deyro Dagua Trochez, quienes obran en nombre propio y los dos últimos también en representación de su hija menor de edad Greith Natalia Dagua Alfaro y el señor José Eloy Alfaro Ulchur, por quien el apoderado ejerce agencia oficiosa, solicitaron se declarara administrativamente responsable al Hospital Universitario San José de Popayán de todos los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la falla en el servicio presentada a raíz de la inadecuada atención médica brindada a la señora María Liliana Alfaro Ulchur, en hechos

ocurridos el 26 de febrero y 5 de septiembre de 1996.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones después de hacer referencia a las relaciones de parentesco en síntesis señalaron que el 26 de febrero de 1996, en el Hospital Universitario San José de Popayán la señora María Liliana Alfaro Ulchur fue intervenida quirúrgicamente, practicándosele una cesárea. El día 5 de septiembre de 1996 nuevamente fue intervenida quirúrgicamente procedimiento en el cual se le practicó una laparotomía exploratoria, obteniéndose un diagnóstico de preoperatorio de remanente textil. Sostuvo la parte demandante que las lesiones infringidas a la señora Alfaro Ulchur comprometieron varios órganos de vital importancia, pues le fue extirpado un ovario, parte del colon y sufrió otros daños de menor importancia (fol. 1 a 6 C.1)

3. El libelo demandatorio fue admitido por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia de 5 de marzo de 1998 (fol. 26 y 27 C.1), providencia que fue notificada al Ministerio Público y a la entidad demandada el 27 de abril de 1998 (fol. 32 y 33 C.1). 3.1. Dentro de la oportunidad legal el Hospital Universitario San José de Popayán contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones y señaló que no existió inadecuada atención médica por parte de ese Hospital el día 5 de septiembre de 1996, por cuanto en esa fecha lo único que se realizó fue una cirugía con el propósito de corregir el error cometido el día 26 de febrero del

mismo año, cirugía que además no generó ningún tipo de gasto médico ni hospitalario a la paciente, brindándosele en esta última cirugía toda la atención médica necesaria para su pronta recuperación (fol. 43 a 45 C.1). 3.2. El Ministerio Público solicitó llamar en garantía a las señoras Virginia Hurtado de Bornex y Lida del Carmen Trujillo Sánchez, Auxiliares de Enfermería del Hospital Universitario San José de Popayán, para que conforme a las pruebas que se recaudaran, se estableciera su posible responsabilidad patrimonial en caso de comprobarse que su actuación hubiere sido gravemente culposa (fol. 40 a 42 C.1), llamamiento en garantía al cual se accedió por el Tribunal de instancia, mediante auto de 18 de agosto de 1998 (fol. 51 a 54), siendo notificadas las llamadas el 15 de septiembre de 1998 ( fol.57 y 58 C.1). La señora Lida del Carmen Trujillo negó cualquier tipo de responsabilidad porque consideró que en su cargo de Circulante (cargo interno) cumplió a cabalidad sus deberes, siendo realizados con celeridad, cuidado y prudencia sus funciones e indicó, además que a quien correspondía manipular las compresas y el material quirúrgico es a la Instrumentadora (fol. 59 a 65 C.1). Por su parte Virginia María Hurtado Cortés se opuso al llamamiento en garantía porque consideró que no hubo de su parte ninguna conducta dolosa ni gravemente culposa, mencionó que la labor de contar las compresas utilizadas o contaminadas es de la Auxiliar de Enfermería llamada Circulante y no de la Instrumentadora, porque se contaminaría y que como para cuando tal cosa ha de

hacerse, no se ha cerrado aún la paciente debía continuar en su labor propia, suministrando los elementos y materiales finales que necesite el cirujano. Propuso la excepción de caducidad de la acción porque fue llamada en garantía después de dos años de ocurridos los hechos (fol. 68 a 75)

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 11 de marzo de 1999 (fol. 82 a 84 C.1), se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por auto de 6 de diciembre de 1999 (fol.94 C.1), término durante el cual las partes guardaron silencio. 4.1. El Ministerio Público rindió concepto de fondo en el que consideró que se debía declarar responsable a la entidad demandada porque no logró demostrar que hubiera actuado con diligencia y cuidado en la intervención quirúrgica practicada a la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, falta de diligencia y cuidado que obligó a que se le practicara otra cirugía el 5 de septiembre del mismo año para extraerle una compresa que se le dejó en el organismo en la primera intervención.

En relación con la responsabilidad de las llamadas en garantía consideró que la señora Lida del Carmen Trujillo Sánchez se limitó a registrar en las notas de enfermería, el número de compresas que contó manualmente la Instrumentadora y que por lo tanto no tuvo ningún tipo de responsabilidad y respecto de la señora Virginia Hurtado de Bornex, Instrumentadora, sostuvo que el error en que incurrió en la contabilización de las compresas no puede tenerse como gravemente culposo y menos como doloso (fol. 98 a 104 C.1).

II. Sentencia de primera instancia La Sala de Descongestión Sede Cali en la sentencia de 2 de noviembre de 2000 declaró administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN, por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea, condenando al pago de los perjuicios morales en las sumas señaladas en la parte inicial de esta providencia, absolvió de responsabilidad de las llamadas en garantía y negó las demás pretensiones de la demanda (fol. 144 a 159 C.2)

III. Recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandante impugnó parcialmente la sentencia porque no se reconocieron perjuicios morales a los hermanos de la directamente afectada ni a su hija menor de edad por el hecho de tener escasos meses de nacida y además porque no se reconocieron perjuicios materiales en favor de la víctima directa (fol. 163 a 164 C. 2).

Por su parte la entidad demandada mediante escrito del 19 de diciembre de 2000, impugnó la decisión que le fue desfavorable (fol. 165 C.2) y lo sustentó mediante escrito del 19 de febrero de 2001 en el que señaló que si las personas vinculadas a la entidad y que fueron llamadas en garantía fueron absueltas porque no cometieron el hecho con un actuar doloso o culposo, mal se podía derivar responsabilidad de la institución que es una persona jurídica y solo actúa a través

de personas naturales. Solicitó se revoque la sentencia y se niegue la declaración de responsabilidad administrativa de la entidad o, en su defecto se determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de los perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los responsables directos, de igual manera solicitó se modificara la cuantificación de los perjuicios por considerar que fueron exagerados.

IV. Trámite de la segunda instancia Por auto de 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes (fol. 168 C. 2, siendo admitido por el Consejo de Estado por auto del 4 de abril de 2001 (fol. 178), por auto de 4 de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 180), término que transcurrió en silencio.

V. Consideraciones:

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio moral reclamado en favor de los demandantes se estimó en $ 13.500.000, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13.460.0001.

2. El ejercicio oportuno de la acción 1 Decreto 597 de 1988.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del acaecimiento del

hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo2.

3. El hecho generador de la responsabilidad A través de la presente acción pretende la parte demandante que se declare la responsabilidad del Hospital Universitario San José de Popayán por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico en la intervención quirúrgica de la señora María Liliana Alfaro Ulchur, a quien se le dejó un remanente textil en su organismo.

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de

un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc. 2 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Teniendo en consideración que ambas partes atacaron la sentencia de primera instancia, la Sala en consecuencia procede a estudiar en su orden, el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el daño antijurídico, la imputabilidad de la responsabilidad, de ser el caso, los perjuicios sufridos por los demandantes y la responsabilidad de los llamados en garantía.

4. El régimen de responsabilidad En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.3

5. El análisis del caso concreto 5.1. El daño antijurídico El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19914 hasta épocas más recientes5, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber

jurídico de soportarlo. En relación con el daño antijurídico obra fotocopia auténtica de la Historia Clínica de la señora María Liliana Ulchur Alfaro llevada en el Hospital Universitario San José de Popayán, ( fol. 410 C. P. 2), en donde se consignó: 3 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.

“Descripción de los hallazgos operatorios y del procedimiento Hallazgos. Plumen instestinal de intestino delgado Trompas derecha ligamento ancho Pared abdominal dentro del cual se encuentra compresa con material purulento Utero con adherencia a pared pélvica Anexo izquierdo normal Intervención practicada: laparotomía, recesión intestinal, salpinguectomía derecha” (fol. 151 C. p 1) 5.2. La imputabilidad La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido