CE-19001-23-31-000-1997-02001-01(20510)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA /

PRETENSIÓN MAYOR / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Cali el 31 de enero de 2001, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en $38.621.380, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $13.460.000 (Decreto 597 de 1988). Toda vez que la alzada se interpone por la parte demandante en contra de una sentencia desestimatoria de sus pretensiones, la Sala no tiene limitación alguna al momento de resolver el presente asunto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / USO EXCESIVO DE LA FUERZA De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de

reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la lesión producida al [demandante] a manos de miembros del Ejército Nacional, ocurrida el 29 de diciembre de 1995, en el corregimiento la Robleda, Municipio de Caloto, Departamento del Cauca, lo que significa que tenían hasta el día 29 de diciembre de 1997 para presentarla y, como quiera que ello se realizó el 20 de marzo de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

VALIDEZ DE LA PRUEBA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / PRUEBA

TRASLADADA DEL PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA

DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Debido a que el traslado de las pruebas recaudadas dentro del proceso disciplinario fue solicitado por ambas partes, habrá lugar a valorarlas en el presente proceso contencioso administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de febrero de

2002; Exp. 12789; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALORACIÓN PROBATORIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / JUSTICIA PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL

[L]a Sala está facultada para valorar las pruebas testimoniales que obran trasladadas en el proceso, ya que las mismas se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen, esto es, por el propio Ejército Nacional, tal y como en otras ocasiones se ha dicho, dentro del proceso adelantado por la Justicia Penal Militar. En relación con las pruebas documentales, a pesar de que no se haya surtido el traslado para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, dicha omisión fue convalidada en virtud de lo establecido por el parágrafo del artículo 140 del C.P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 5 de junio de 2008; Exp. 16589, de 4 de febrero de 2010; Exp. 18109; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 12 de mayo de 2011; Exp. 20697; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 23 de junio de 2011; Exp. 19918; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / ALCANCE DEL DEBER

DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PROPORCIONALIDAD DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / DEBERES DEL ESTADO /

FINES DEL ESTADO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE

IDONEIDAD / PRINCIPIO DE NECESIDAD / PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS / TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La Constitución Política de 1991 en su artículo 2 impone al Estado el deber de protección en la vida, honra, bienes, derechos y libertades de los ciudadanos. A través de este principio se busca lograr uno de los fines esenciales del Estado, de modo que dichos fines se traducen en un conjunto de obligaciones de respeto y garantía frente a las personas. De otra parte, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, son enfáticos en señalar que el deber del Estado no sólo se contrae a respetar los derechos humanos sino que, también, debe garantizarlos, lo cual implica asumir conductas tendientes a no ejercer actos violatorios contra los derechos de los ciudadanos. (…) el uso de la [fuerza] debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para, sobre tales bases, establecer si la reacción fue adecuada respecto de la presunta agresión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO EXCESIVO DE LA FUERZA / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / ACTO DEL SERVICIO / USO DE ARMA DE FUEGO / MINISTERIO

DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL

[E]xistían otros medios más idóneos para darles captura a [las víctimas], puesto que estos habían caído de la motocicleta y se movilizaban a pie, circunstancia que permitía a los integrantes del Ejército haberlos perseguido hasta darles captura, máxime si se tiene en cuenta que en el desarrollo del operativo militar se rodeó el predio donde se encontraba el inmueble por parte de cuatro grupos distintos, circunstancia que permite inferir que hacia donde se dirigieran siempre iba a haber algún militar dispuesto para darles captura. (…) el hecho de haberse realizado 10 disparos y que muchos de ellos se hubieran hecho en dirección hacia donde corría el [demandante], desborda cualquier criterio de proporcionalidad. (…) sí se compromete la responsabilidad del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, toda vez que existió una falla en el servicio por exceso de la fuerza pública.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTUACIÓN

EN DERECHO / LESIONES PERSONALES / ALLANAMIENTO DEL BIEN INMUEBLE Dentro de las pruebas que se allegaron válidamente al presente proceso se tiene que efectivamente hubo presencia de parte de la Fiscalía en el lugar y que,

incluso, la Fiscal Regional Delegada ante el Comando Especial Conjunto Ejército levantó un acta de diligencia de allanamiento y registro al inmueble rural hacienda “Establos del Sur”. (…) no puede comprometerse la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de que su proceder se ciñó a las normas legales y constitucionales que enmarcan su actuación y, principalmente, no tuvo injerencia alguna en la causación de las lesiones personales de que fue objeto el [demandante].

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

CLÁUSULA DENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESATDO / ACCÍON DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CULPA GRAVE / DOLO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos. (…) En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los

artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de agosto de 2006; Exp. 17482; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 5 de diciembre de 2006; Exp. 22056; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 2 de mayo de 2007; Exp. 18621; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 20 de septiembre de 2007; Exp. 26708; C.P.

Ramiro Saavedra Becerra, de 3 de octubre de 2007; Exp. 24844; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de diciembre de 2007; Exp. 26709; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / PAGO DE LA CONDENA / DOLO / CULPA

GRAVE / SERVIDOR PÚBLICO

[P]ara que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben

concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / DOLO / CULPA GRAVE / NORMA APLICABLE /

RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA / SUJETO LLAMADO EN

GARANTÍA

[L]a ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición. La norma determina la finalidad de la acción, la obligatoriedad de las entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones. Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001. (…) si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son

posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta. En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2341 / LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de 31 de agosto de 2006; Exp. 17482; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 20 de septiembre de 2007; Exp. 26708; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 25 de julio de 1994; Exp. 8493; C.P.

Carlos Betancur Jaramillo y de 31 de julio de 1997; Exp. 9894; C.P. Ricardo Hoyos Duque. NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / DOLO / CULPA GRAVE / NORMA APLICABLE /

RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA / SUJETO LLAMADO EN

GARANTÍA Teniendo en consideración que los hechos que dieron lugar a la demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para establecer si la condena que le fue impuesta les es imputable a título de dolo o culpa grave a los llamados en garantía, son las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta, esto es, los artículos 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984, en concordancia con los artículos 63 y 2341 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / USO DE ARMA DE FUEGO / ESO EXCESIVO DE LA FUERZA / PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO

REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN

GARANTÍA / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / LESIONES PERSONALES /

PROCESO PENAL MILITAR

[S]e encuentra demostrado que el procedimiento adoptado por los miembros del Ejército llamados en garantía sobrepasó los límites de la proporcionalidad. A pesar de lo anterior, nunca se pudo determinar en el proceso penal militar y, menos aún, en el presente proceso contencioso administrativo si los soldados llamados en

garantía fueron quienes ocasionaron las lesiones personales al [demandante], puesto que, por el contrario, está debidamente acreditado que fueron varios los soldados que dispararon. (…) [los llamados en garantía] fueron absueltos de toda responsabilidad en el proceso penal militar gracias a la aplicación, por parte del juez penal militar, del principio constitucional del in dubio pro reo, pues no existió nunca certeza sobre el arma que ocasionó las heridas y, adicionalmente, la conducta de los procesados se realizó bajo el amparo de la causal de inculpabilidad del error de prohibición o indirecto. La anterior circunstancia conlleva a la Sala a eximir de toda responsabilidad a los llamados en garantía en razón de que no existe claridad sobre si fueron ellos quienes causaron las lesiones personales a [la víctima].

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PERJUICIO MORAL /

CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA / FACULTAD DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE

PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE REGLAS DE EXPERIENCIA

[C]on base en las reglas de la experiencia ampliamente reconocidas por la jurisprudencia en razón de que puede inferirse el dolor en la persona de la víctima del daño antijurídico y del núcleo más cercano de sus familiares, se reconocerá y dispondrá el pago de este rubro del perjuicio (…) se ordenará pagar, en moneda nacional, de acuerdo con los lineamientos trazados por la Sala a partir de la

sentencia de 6 de septiembre de 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de septiembre de

2001; Exp. 13232-15.646; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / PAGO DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL DAÑO

EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / GASTOS MÉDICOS

[L]a Sala reconocerá solamente como daño emergente los gastos médicos, hospitalarios y de medicamentos que se generaron con posterioridad a la salida del [demandante] de la Clínica San Fernando, lo cual acaeció el día 2 de febrero de 1996. Igualmente, la Sala reconocerá solamente los gastos que se ocasionaron y que tengan directa relación con el hecho de las lesiones personales sufridas por el mencionado señor.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / ACREDITACIÓN DE LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - Superior al 50% Debido a que en la demanda, la parte actora sólo solicitó por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $38.621.380, el monto máximo que se reconocerá por este concepto tendrá límite en dicha suma,

actualizada a la fecha en que se emite el presente fallo. (…), la liquidación del lucro cesante a favor del lesionado se realizará en consideración al porcentaje de pérdida de su capacidad laboral y, toda vez que el porcentaje de dicha pérdida supera el 50%, la Sala, en atención a los criterios jurisprudenciales trazados por esta Sección, realizará la liquidación de los perjuicios con base en el 100% de pérdida de capacidad laboral y el ingreso demostrado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de agosto de

2007; Exp. 15724; C.P. Ramiro Saavedra Becerra. PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / RECONOCIMIENTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN A pesar de que el pago de este tipo de perjuicios no fue solicitado expresamente por la parte actora en la demanda, del análisis de la misma puede inferirse que sí se hizo referencia a la alteración de las condiciones normales de vida que sufrió [la víctima] al tenérsele que amputar su pierna derecha. (…) De tiempo atrás la Sección, en aplicación del artículo 165 de la ley 446 de 1998 que establece el principio de reparación integral, ha dado aplicación al reconocimiento de esta tipología de perjuicios cuando a pesar de no haberse solicitado expresamente en la demanda, de su contenido se infiere tal solicitud y además se encuentre debidamente probado. (…) del análisis integral del contenido de la demanda se

puede deducir con suficiente claridad que el actor hizo referencia a la alteración en las condiciones de la vida que sufrió el [demandante] y, además, sin lugar a dudas que la pérdida de anatómica de una extremidad, como fue el caso de la amputación de la pierna derecha del [demandante], genera una alteración en su condición de vida, razón más que suficiente para reconocerle indemnización por este tipo de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 165

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de marzo de 2003; Exp. 11308; C.P. Germán Rodríguez Villamizar, del 19 de julio de 2000; Exp: 11842; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 18 de febrero de 1999; Exp. 12210; del 3 de mayo de 1999; Exp. 11169; C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 2 de marzo de 2000; Exp. 11250; C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1997-02001-01(20510)

Actor: GUSTAVO MORALES MARIN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y

OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.-ANTECEDENTES GUSTAVO MORALES MARIN, actuando en nombre propio y en representación de

la menor MARTHA LUCIA MORALES PULGARIN; MARIA OFELIA PULGARIN DE

MORALES, CARLOS HUMBERTO MORALES PULGARIN, DIEGO FERNANDO

MORALES PULGARIN, CARMEN JULIA MARIN DE MORALES, ALICIA MORALES MARIN, AMANDA MORALES MARIN y ROSALBA MORALES MARIN, en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra de la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJERCITO NACIONALy RAMA JUDICIAL -FISCALIA GENERAL DE LA NACION-, cuya representación estaba a cargo del DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACION JUDICIAL, solicitaron se declare administrativamente responsable a la demandada por todos los perjuicios que le fueron irrogados con ocasión de las lesiones que sufrió el señor GUSTAVO MORALES MARIN en hechos acaecidos el día 29 de diciembre de 1995 en la Hacienda “Establos del Sur”, corregimiento la Robleda, Municipio de Caloto, Departamento del Cauca. Consecuencialmente, solicitaron que se condene a la entidad demandada a pagar indemnización por los perjuicios morales y materiales sufridos por los demandantes. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se

permite resumir de la manera que sigue: El señor Gustavo Morales Marín laboraba como mayordomo en la Hacienda “Los Establos del Sur”, en la cual, además, vivía con su esposa y sus tres hijos. El día 29 de diciembre de 1995, a las 5:00 am, el señor Morales y su hijo Diego Fernando se dirigían en moto hacia la carretera principal, puesto que necesitaban un bus que transportara a este último hasta el Municipio de Buga. Habiendo avanzado un tramo de aproximadamente 300 metros por un callejón ubicado dentro de la misma finca y que conduce a la vía principal, fueron iluminados e increpados para que se detuvieran, lo cual omitieron debido al miedo que les sobrevino al pensar que podría tratarse de delincuencia común o grupos guerrilleros que les fueran a hacer daño. Su reacción fue la de acelerar la moto y, posteriormente, saltar de ella, por lo que las personas que hicieron el llamado de alto – que resultaron ser integrantes del Ejército Nacionaldispararon en su contra, lo cual trajo como consecuencia heridas de gravedad en la pierna derecha del señor Gustavo Morales. De otra parte, los actores señalaron que el Comando Especial Conjunto, Componente del Ejército Nacional, no contaba en ese momento en el lugar con algún vehículo para trasladar al señor Morales al centro asistencial de salud, razón por la que fue dejado herido en el suelo por más de una hora sin que se le prestara ningún tipo de atención médica. Como consecuencia de todo lo anterior, debieron hacérsele varias amputaciones a la pierna derecha, por lo cual se encuentra imposibilitado de por vida para ejercer

su oficio como vaquero. La parte actora argumentó que en este caso se presentó una falla en el servicio debido a que la diligencia de allanamiento no fue hecha de conformidad con los lineamientos propios de dichos procedimientos administrativos. Además, señaló que no se pusieron señales que indicasen que quienes realizaban la diligencia de allanamiento eran integrantes de la Fuerza Pública y permitieran a quienes por allí pasaran tener garantía para su integridad (Folios 4 a 28 del cuaderno 1). El Tribunal a quo, mediante auto de 26 de mayo de 1997 ordenó a la parte demandante que precisara los motivos por los cuales vinculaba al proceso a la Fiscalía General de la Nación (Folio 281 a 283 del cuaderno 2). En cumplimiento de lo anterior, la parte actora señaló que vinculó a la Fiscalía General de la Nación debido a que no se contó con orden judicial para la realización de la diligencia de allanamiento y, además, porque no hubo presencia de Fiscal alguno o de dependiente de la Fiscalía General en el lugar de los hechos (Folio 285 a 286 del cuaderno 2). La demanda así formulada, fue presentada el 20 de marzo de 19971, admitida por auto de 1 de julio de 19972 y notificada en legal forma al Ministerio Público y al Ejército Nacional el 30 de julio de 19973 y al Director Seccional de Administración judicial del Cauca el 1 de agosto de 19974. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones y, en tal virtud, adujo que la actuación del Grupo Comando Especial Conjunto del Ejército Nacional no fue

1 Folio 277 del cuaderno 1. 2 Folio 288 del cuaderno 2. 3 Folio 292 y 294 del cuaderno 2. 4 Folio 293 del cuaderno 2. violatoria de ninguna norma de jerarquía superior, puesto que se ciñó a procedimientos propios de esta clase de operativos con el fin de preservar la integridad física de los integrantes del mismo. Señaló que no existe nexo de causalidad entre el daño y el ente que lo causó, puesto que, como bien lo dijo el actor en la demanda, fueron miembros del Ejército Nacional quienes le dispararon al señor Morales y fueron ellos quienes causaron el daño antijurídico, por lo que, concluyó, no puede comprometerse la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en el sub examine. Por último, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (Folios 336 a 338 del cuaderno 2) A su vez, el Ministerio de Defensa –Ejército Nacionaldio contestación al libelo para oponerse a cada una de las pretensiones de la demanda, pues consideró que estas no tienen sustento probatorio. De otra parte, llamó en garantía al Teniente Alberto Ulises Romero Páez y al Soldado Voluntario José Luis Villa Cardozo, para que, de conformidad con las pruebas que se allegaron al proceso, se resuelva sobre el derecho que tiene la entidad militar demandada en el evento de resultar administrativamente responsable de repetir en todo o en parte contra los citados señores, por la condena que llegare a sufrir en caso de probarse que actuaron con dolo o culpa grave, llamamiento que fue resuelto favorablemente a través de proveído de 17 de

febrero de 19985. Los llamados en garantía fueron notificados el 10 de agosto de 19986(Folios 317 a 335 del cuaderno 2). Los miembros del Ejército Nacional vinculados al proceso contestaron la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones y para ello manifestaron que el procedimiento militar al que se hace referencia en la demanda consistió en una diligencia de allanamiento y registro practicado dentro de la hacienda “los Establos del Sur”, la cual tenía como objetivo la captura del narcotraficante Elmer Herrera Buitrago. Señalaron los militares que una vez dentro del predio, se percataron que una motocicleta salía de él con dos pasajeros, por lo que dieron la voz de alto, pero ésta nunca fue atendida por quienes se movilizaban. Igualmente, aseguran los llamados que indicaron a los motociclistas que pertenecían a las Fuerzas Militares, todo lo cual demuestra que el procedimiento militar fue desplegado con total 5 Folios 356 a 359 del cuaderno 2. 6 Folios 378 y 379 del cuaderno 2. regularidad, ceñido al ordenamiento legal y constitucional, tanto que fueron absueltos por la justicia penal militar. Finalmente, propusieron las excepciones de inepta demanda y la que denominaron “contribución de la conducta de la víctima en la producción del hecho probado” (Folios 356 a 428 del cuaderno 2). Concluido el término probatorio y fracasada la etapa conciliatoria, mediante auto de 22 de octubre de 1999 el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Folio 472 del

cuaderno 2). El Ministerio de Defensa –Ejército Nacionalseñaló que el operativo militar de allanamiento se desarrolló dentro de los parámetros que se exigen para estos casos y, además, afirmó que a los tripulantes de la motocicleta se le hicieron voces de alto las cuales fueros desobedecidas, por lo que se produjo la reacción militar, la cual fue proporcionada teniendo en cuenta la especialidad y la peligrosidad del operativo, puesto que se buscaba darle captura a un narcotraficante peligroso. Igualmente, señaló que el Soldado Villa disparó al imaginarse que alguno de los pasajeros de la moto podía ser el narcotraficante Pacho Herrera, pero su intención no fue la de ultimarlo sino simplemente la de darle captura. Por último, adujo que el reconocimiento pecuniario por concepto de daño emergente debe negarse, toda vez que fue la III Brigada quien sufragó los gastos médicos, hospitalarios y de droga. Así mismo, los gastos por servicios públicos, préstamos de dinero, arrendamiento, servicios profesionales, entre otros, deben negarse, puesto que la entidad no está obligada a sufragarlos por ser gastos personales (Folios 475 a 40 del cuaderno 2). Los llamados en garantía alegaron en forma extemporánea (Folios 487 a 497 del cuaderno 2). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Cali, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2001, despachó negativamente las pretensiones de la

demanda por considerar que, a pesar de haberse configurado un daño antijurídico, éste no le es atribuible a la demandada toda vez que los miembros de la Fuerza Pública actuaron de la única forma como se hubiera podido actuar en ese momento, teniendo en cuenta la peligrosidad y especialidad del operativo militar, pues no les era posible haber pasado por alto la desobediencia o desacato de las dos personas que viajaban en la motocicleta. Consideró que en el presente se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, en razón de haber sido el actuar imprudente de las dos personas que viajaban en la motocicleta lo que llevó al Ejército Nacional a tomar la decisión de disparar. Para el Tribunal no es justificable que una persona que no tenga antecedentes penales pretenda huir, de ahí que entienda que la actitud contraria legitimaba a la Fuerza Pública para emplear los medios que crea convenientes para su detención, siempre y cuando se actúe bajo unos parámetros normales, es decir, que se respeten los derechos de los ciudadanos. Por último, señaló que el Comando Especial Conjunto Componente del Ejército Nacional actuó bajo el estricto cumplimiento de un deber lega