CE-19001-23-31-000-1997-02007-01(20113)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – De miembro de la Policía contra comerciante / ARMA DE FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL – Utilizada contra comerciante de ferretería / DAÑO ANTIJURÍDICO – Lesiones personales por agente de Policía a comerciante de ferretería / LESIONES PERSONALES A COMERCIANTE – por agentes de policía en Mondomo, departamento del Cauca / RECURSO DE APELACIÓN – Indemnización perjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a hijo de crianza, hermanos, madre, nieto [E]n lo que tiene que ver con Juan Carlos Gómez, hijo de Elba Beatriz Gómez y hermano medio de Orlando Sarria Gómez, debe tenerse en cuenta que a pesar de no ser hijo biológico de Jairo Hernán Sarria, éste lo recibió desde pequeño y lo crió como uno de sus hijos, encargándose de su sostenimiento y educación y con respecto al nieto, de nombre Diego Alejandro Sarria se estableció que hace parte de la familia, lo cual fue acreditado a través de las declaraciones de Leonel Portela Marin, Gladys Fabiola Vergara, Luis Eduardo Grijalba Muñoz y Pedro Emiro Navia, quienes fueron contestes en afirmar que el trato entre Jairo Hernán y Juan Carlos ellos era de padre a hijo y que les consta que la relación existente con el nieto(…) se revocará la providencia de primera instancia para en su lugar proceder a hacer los siguiente reconocimiento por concepto de daño moral, los cuales equivalen a 12, 5 SMMLV para John Jairo Sarria Gómez, Damaris Sarria Gómez y Juan Carlos

Gómez en su condición de hijos del señor Jairo Hernán Sarria, y 12,5 para cada uno de ellos en su condición de hermanos de Orlando Sarria Gómez, en igual forma se reconocerán 12.5 SMMLV para Ana Cristina Sarria en su condición de madre de Jairo Hernán Sarria y 12, 5 SMMLV como abuela de Orlando Sarria, se aclara que Diego Alejandro recibirá perjuicios morales por su condición de Nieto de Jairo Hernán Sarria, pero no en su calidad de sobrino ya que como antes se indicó la presunción no cobija ese grado de parentesco

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1997-200701(20113)

Actor: JAIRO HERNÁN SARRIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA

NACIONAL

Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, con Sede en Cali, el 28 de diciembre de 2000, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

JAIRO HERNÁN SARRIA, ELBA BEATRIZ GOMEZ ESCARPETA, ORLANDO,

JHON JAIRO y DAMARIS SARRIA GOMEZ, JUAN CARLOS GOMEZ, DIEGO ALEJANDRO SARRIA y ANA CRISTINA SARRIA, presentaron demanda contra LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, para que se condene al pago de los perjuicios recibidos por causa de las heridas recibidas por parte de un agente de la entidad. 1.1. Pretensiones 1.- LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales y por pérdida del goce fisiológico, ocasionados a JAIRO HERNÁN SARRIA y ORLANDO SARRIA GOMEZ y la compañera permanente del primero, ELBA BEATRIZ GOMEZ ESCARPETA, a sus hijos ORLANDO SARRIA GOMEZ (menor de edad), JHON JAIRO SARRIA OMEZ, JUAN CARLOS GOMEZ Y DAMARIS SARRIA GOMEZ, al hijo menor de edad de ésta última DIEGO ALEJANDRO SARRIA; y a la señora ANA CRISTINA SARRIA, con las graves lesiones corporales de que fueron víctimas el señor JAIRO HERNÁN SARRIA y su hijo ORLANDO SARRIA GOMEZ, quienes son el primer compañero de ELBA BEATRIZ, padre de los cuatro siguientes, abuelo de DIEGO ALEJANDRO e hijo de la última; y el segundo, hijo de los dos primeros, hermano de los siguientes y nieto de la última, en hechos sucedidos el 20 de abril de 1997 en la población de Mondomo (Cauca), al ser agredidos criminalmente por un agente activo de la

Policía Nacional, lo que produjo en los mencionados una merma permanente en su capacidad laboral. 2.-Condénase a la entidad demandada a pagar a los demandantes, los perjuicios ocasionados conforme a la siguiente liquidación:  $100.000.000.oo por concepto de lucro cesante, para cada uno de los lesionados, señores JAIRO HERNÁN SARRIA y ORLANDO SARRIA GOMEZ.  Por concepto de daño emergente la suma de $30.000.000.oo por cada uno de los ofendidos.  2.000 gramos oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales.  $40.000.000.oo para los lesionados e incapacitados JAIRO HERNÁN SARRIA y ORLANDO SARRIA VICTORIA, por concepto de perjuicios fisiológicos. Todas las condenas serán actualizadas conforme el I.P.C al igual que los intereses. 3.- La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Hechos. Las pretensiones están basadas en los siguientes hechos: 1.- La señora ANA CRISTINA SARRIA, sostuvo relaciones extramatrimoniales fruto de las cuales procreó un hijo llamado JAIRO HERNÁN SARRIA. La señora ELBA BEATRIZ GOMEZ ESCARPETA tuvo un hijo llamado JUAN CARLOS GOMEZ. 2.- El señor JAIRO HERNÁN SARRIA y LA SEÑORA ELBA BEATRIZ GOMEZ ESCARPETA se unieron y de esa unión procrearon 3 hijos a saber: JHON JAIRO,

DAMARIS y ORLANDO SARRIA GOMEZ. 3.- El día 20 de abril de 1997 aproximadamente a las 10:00 a.m., el señor JAIRO HERNÁN SARRIA y su hijo ORLANDO SARRIA GOMEZ, se encontraban en la ferretería de propiedad del primero, cumpliendo con su labor diaria, cuando irrumpió en el lugar un individuo con el rostro medio cubierto con la capucha de su saco y sin mediar razón disparó un arma en repetidas ocasiones contra aquellos, hiriéndolos de gravedad a los dos en el pecho y a ORLANDO (Hijo) también en la pierna izquierda, por lo que fueron trasladados de urgencia al ISS. 4.- Una vez cometido el ilícito, el agresor dio a conocer su rostro y fue reconocido por los pobladores del lugar, como el agente activo de la Policía Nacional OSCAR RUIZ CAÑAVERAL, quien había trabajado en ese pueblo, pero ahora se encontraba adscrito al servicio de la población de Caloto.

2. La contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora porque el informe policivo demuestra que el agente se encontraba fuera del servicio y por tanto, lo ocurrido no tiene nada que ver con el servicio público, sino que tenía motivos pasionales y por ello la Policía no puede ser responsabilizada.

Los alegatos de conclusión de primera instancia Solo hizo uso del traslado para alegar el Ministerio Público, quien manifestó que se probaron los hechos en que fueron agredidos los actores y según el contenido de la investigación disciplinaria adelantada, entre el daño, los autores y el ente

demandado existe un nexo de causalidad generador de responsabilidad para el Estado, por lo cual la demanda debe prosperar. Las partes guardaron silencio.

1. La providencia de primera instancia.

El Tribunal profirió sentencia concediendo las pretensiones de la demanda por considerar que en el proceso se probó que el causante del daño para el momento de los hechos era un policía adscrito al Ministerio de Defensa, que prestaba servicio activo independientemente de que ese día hubiera concluido su turno y se hubiere escapado de las instalaciones de policía donde debía pernoctar. Para el análisis de la responsabilidad, el fallador de la instancia precisó que lo que debía demostrarse para aplicar la teoría de la falla presunta del servicio, era que el agente estaba o era miembro armado del Estado, que se encontraba en ejercicio de sus funciones y que el arma era oficial, para que se pueda presumir la falla del servicio, pero en este caso no pudo probarse que el arma fuera de dotación oficial o que el agente se encontrara en actividades del servicio. Sin embargo, se apoya en providencia anterior de la Corporación para afirmar que en el caso opera una doble presunción, de una parte se presume que el arma del agente era de dotación oficial y le correspondía a la demandada probar lo contrario, y además se presume que el daño causado con arma de dotación oficial, es cometido por falla del servicio o falla presunta. Ahora bien, en cuanto a la exoneración solicitada por la demandada porque el agente no estaba en ejercicio de sus funciones, se acudió también a cita jurisprudencial para afirmar que en ocasiones puede coincidir la culpa personal del agente con la falla del servicio y sólo por excepción ella podrá desvincularse del

servicio, hasta el punto de que la culpa personal se juzga desde la perspectiva penal o disciplinaria y la falla del servicio en la justicia contenciosa, más en el caso de los agentes de policía que no pierden tal carácter luego de terminar su jornada de trabajo, o cuando están en franquicia o en vacaciones, Se estableció en la providencia impugnada, que el daño se probó con la historia clínica y la valoración efectuada de las incapacidades sufridas, pero sobre el monto del daño emergente y del lucro cesante no se aportaron pruebas suficientes por que existen declaraciones sobre lo que normalmente podía recibir por la ferretería, pero ello no constituye plena prueba en el caso de un establecimiento comercial que debe presentar declaración de industria y comercio donde se comprueban los ingresos o bien la declaración de renta, pero tales documentos no fueron allegados en el caso de Jairo Hernán Sarria, mientra que su hijo era estudiante y no tenía todavía actividad económica productiva. En cuanto a los perjuicios morales se reconocen los de las personas que sufrieron el daño y de la compañera permanente de uno de ellos por valor de 500 gramos oro para cada uno y no se ordenan para los hermanos porque no se acreditó que realmente hubieran sufrido tal tipo de perjuicios ya que la simple afirmación de que son una familia armónica no los prueba. Se ordenó el pago de perjuicios fisiológicos sufridos por el joven Orlando Sarria, en cuantía de 700 gramos oro, ya que según las declaraciones dejó de disfrutar algunas actividades que le generaban placer.

2. El recurso de apelación Las partes presentaron recurso de apelación, pero la demandada no lo sustentó,

por lo cual fue declarado desierto respecto de ésta, mientras que el demandante sustentó la impugnación, mediante memorial del 23 de abril de 2001, donde solicitó que se corrigiera el monto de los perjuicios morales otorgados, teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones recibidas y que cada uno de ellos reclama por un doble dolor moral ya que es afectado por las lesiones propias y las de su pariente involucrado en los hechos, por tanto, deben ser reconocidos 1000 gramos oro y además deben concederse a los otros familiares en la misma cantidad. Fundamenta su petición en que las lesiones recibidas revisten gravedad, lo cual justifica la indemnización, pero además se probó con los testimonios recibidos en el proceso, el sufrimiento que por esta causa sufrieron los otros familiares. Aduce también que la jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido 1000 gramos oro cuando se trata de lesiones que han causado una merma laboral del 20%, y debe reconocerse con más razón si se presenta en dos miembros de la misma familia. Solicita también el impugnante, que se eleve la suma concedida a Orlando Sarria Gómez, como perjuicio fisiológico de 700 gramos oro a 4000 y que se incluya al señor Jairo Hernán Sarria como beneficiario de esa indemnización y en la misma cuantía, atendiendo a que ambos quedaron con deformidad física que ocasiona perturbación funcional del órgano afectado, tal como se certificó en los dictámenes médicos y como además lo declararon algunos de los testigos, manifestando que los actores no volvieron a llevar una vida normal porque ya no asisten a reuniones sociales, paseos, etc.

En cuanto a los perjuicios materiales, solicita que se revoque la sentencia para reconocer la indemnización por esta causa, tomando como base salarial el triple del salario mínimo actual, para el caso del padre y el mínimo legal vigente para el hijo, incrementado en un 30% por concepto de prestaciones sociales, al tenor de lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, artículo 18, numeral 2 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 96 de la Ley 223 de 1996. Considera el apelante que fue injusto negar la indemnización por lucro cesante al señor Jairo Hernán Sarria, porque se olvidó que se trataba de una persona en plena capacidad productiva, de manera que debió reconocerse así fuera a nivel del salario mínimo como lo aconseja la jurisprudencia, aunque en este caso se pide el triple del salario mínimo ya que se trata de una persona altamente productiva que atendía personalmente un negocio comercial y disfrutaba de un capital apreciable, por lo cual debe darse aplicación al principio de la reparación integral. En relación con el hijo, Orlando Sarria, considera que el a-quo omitió conceder esta indemnización sin explicación alguna, pero ese derecho para él también es inalienable y por ello debe ser indemnizado al menos con el salario mínimo legal.

3. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada presentó memorial contentivo de los alegatos de conclusión, en el cual manifestó su inconformidad con el fallo de instancia, toda vez que las lesiones de los demandantes se produjeron por parte de un servidor público que para el día de los hechos no se encontraba en ejercicio de sus funciones.

Igualmente en el curso del proceso no se demostró que el arma con la que causó

las lesiones a los demandantes fuera de dotación oficial. Por esto la condena resulta injusta ya que de acuerdo a la jurisprudencia existente, la administración no puede hacerse responsable por los actos de sus agentes, si estos NO se encuentran en ejercicio de sus funciones. Sobre los motivos de impugnación expuestos por la parte demandante, se pronunció de la siguiente forma: En cuanto a la petición de elevar el monto de lo reconocido por daño moral, se opone a la misma porque jurisprudencialmente el Consejo de Estado ha reconocido en caso de lesiones un máximo de 500 gramos oro y sobre el reconocimiento de daño moral a los otros demandantes, manifiesta que no se acreditó que ellos hubieran sufrido tales perjuicios, sin que baste las declaraciones donde dicen que son una familia unida y armónica. Acerca de la petición de aumentar lo reconocido por perjuicio fisiológico en el caso de Orlando Sarria e igual para Jairo Hernán Sarria, estima el apoderado que lo solicitado respecto del primero es desproporcionado si se tiene en cuenta que la merma laboral se estimó en 20% y respecto del perjuicio fisiológico de Jairo Hernán Sarria éste no está debidamente probado. Por último, respecto de la tercera petición, aduce que en el proceso no existen pruebas idóneas y pertinentes para demostrar los ingresos de Jairo Hernán Sarria, dueño de la ferretería y con respecto a Orlando Sarria Gómez, se acreditó que era un estudiante que esporádicamente ayudaba a su padre en la atención de su negocio y en tales circunstancias su actividad productiva no había comenzado por lo que no es procedente reconocerle el lucro cesante.

En conclusión solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda y de manera subsidiaria que se confirme en todas sus partes CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de diciembre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión, con sede en Cali, accedió a las pretensiones de la demanda. Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que no se configuran los supuestos previstos en el artículo 184 del C.C.A. para que proceda el grado jurisdiccional de consulta. El principio de la no reformatio in pejus, contenido en el artículo 31 superior, debe aplicarse en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, siendo éste el límite impuesto al pronunciamiento del juez de segunda instancia, de modo que no se podrá enmendar la providencia en la parte que no

fue objeto del recurso, salvo cuando se trate de puntos íntimamente relacionados con aquella. En virtud de lo anterior, el juez de segunda instancia debe encaminar su labor a confrontar los argumentos esgrimidos por el recurrente sobre los puntos de la decisión que le fueron desfavorables, con plena observancia del principio de no reformatio in pejus y en todo caso, resolver finalmente sobre los motivos de inconformidad expuestos en la impugnación. “Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, …”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o

frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente, por encontrarse conforme con ello”1. 1Consejo de Estado, sentencia de agosto 11 de 2010, Exp .18894. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Por tales razones en lo relativo a la declaratoria de responsabilidad efectuada por el a-quo, ninguna precisión se hará por considerar que tal asunto quedó fijado, en la medida en que no fue objeto de debate o controversia por parte del apelante en el memorial de impugnación y por ello deberá respetarse lo decidido por el Tribunal de conocimiento, procediendo a resolver únicamente lo atinente al reconocimiento de los perjuicios. Daño Moral. En primer lugar el impugnante solicitó que se corrigiera el monto de los perjuicios morales otorgados, teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones recibidas y que cada uno de ellos reclama por un doble dolor moral. Sobre este punto conviene precisar que la noción de daño moral se ha entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral del daño. Acerca de la cuantificación del mismo, se ha considerado que es un tema sometido al arbitrio del juez, quien en

últimas debe tomar en consideración las circunstancias que rodearon los hechos y lo probado en el proceso. En este caso concreto se reconocieron a las dos víctimas y a una de sus familiares, daños morales por 500 gramos oro, atendiendo precisamente a las lesiones que sufrieron y del grado de afectación, dolor y angustia que padecieron no sólo con ocasión de las lesiones en sí mismas, sino también por la forma en que fueron ocasionadas, -de manera sorpresiva y aleveya que según las declaraciones obrantes en el proceso, después de los hechos, el señor Jairo Hernán Sarria y su familia se trasladaron por una temporada a la ciudad de Cali y sólo con el paso del tiempo pudieron vencer el temor de volver a su domicilio. A juicio de la subsección, la ponderación efectuada por el fallador de la instancia resulta acorde con la realidad procesal y en razón de ello habrá de confirmar la decisión adoptada. No sucede lo mismo en relación con los otros miembros de la familia que fueron excluidos del reconocimiento con el argumento de que el hecho de que se declarara que eran una familia unida no era causa suficiente para ordenar la indemnización, en este punto procede la aplicación de una presunción, ya que la cercanía de los familiares conduce a pensar que habiendo compartido las angustia generada por los hechos en los cuales resultaron lesionados los actores, también sufrieron las consecuencias del ataque recibido y compartiendo la vida familiar, compartieron también el dolor de las víctimas. Sobre este tema ha dicho la Sala: “La simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales

reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión - esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre - , a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido. Ahora bien, no sucede lo propio con el perjuicio derivado de las lesiones de Ana Caterine Ceballos Salazar (sobrina), como quiera que la presunción aceptada por la Sala no cobija al tercer grado de parentesco, circunstancia por la cual se requería, en el asunto sub examine, de prueba que demostrara la existencia del daño, lo cual no sucede en el proceso de la referencia”2. Y también se precisó en otra providencia sobre dicho reconocimiento y su monto: Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco, así como con los registros civiles de nacimiento, se presume que tanto la víctima directa como sus padres, abuelos y hermanos sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de las lesiones ocasionadas a la señora Carmen Cecilia Padilla Borja. Así pues, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres y hermanos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política y de 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Octubre 1 de 2008. Exp. 27268. C.P. Enrique

Gil Botero. las máximas de la experiencia, permite inferir que cada uno de tales peticionarios ha sufrido el perjuicio solicitado. En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima y para sus familiares. Igualmente resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino satisfactoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso. En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo expresado, puede inferirse que tanto la señora Carmen Cecilia Padilla Borja (víctima directa), como sus padres, hijos y hermanos sufrieron un daño moral a causa del hecho dañoso demandado, el cual le produjo una incapacidad laboral dictaminada equivalente al 50.8%, razón por la cual resulta procedente el incremento en el monto de la indemnización reconocida por el Tribunal, atendiendo a la proporción de la lesión padecida por la víctima directa. Asimismo, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal a quo en cuanto denegó el reconocimiento del perjuicio moral solicitado para los hermanos de la

señora Carmen Cecilia Padilla Borja y, en consecuencia, accederá al reconocimiento de dicho perjuicio a favor de cada uno de ellos –comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula con la víctima–, pero, claro está, atendiendo la proporción de la lesión padecida por la víctima directa.3 Ahora bien, en lo que tiene que ver con Juan Carlos Gómez, hijo de Elba Beatriz Gómez y hermano medio de Orlando Sarria Gómez, debe tenerse en cuenta que a pesar de no ser hijo biológico de Jairo Hernán Sarria, éste lo recibió desde pequeño y lo crió como uno de sus hijos, encargándose de su sostenimiento y educación y con respecto al nieto, de nombre Diego Alejandro Sarria se estableció que hace parte de la familia, lo cual fue acreditado a través de las declaraciones de Leonel Portela Marin, Gladys Fabiola Vergara, Luis Eduardo Grijalba Muñoz y Pedro Emiro Navia, quienes fueron contestes en afirmar que el trato entre Jairo 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 11 de 2010, Exp. 18894 C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Hernán y Juan Carlos ellos era de padre a hijo y que les consta que la relación existente con el nieto (fls. 186 a 202, cdno. de pruebas). Así las cosas, se revocará la providencia de primera instancia para en su lugar proceder a hacer los siguiente reconocimiento por concepto de daño moral, los cuales equivalen a 12, 5 SMMLV para John Jairo Sarria Gómez, Damaris Sarria

Gómez y Juan Carlos Gómez en su condición de hijos del señor Jairo Hernán Sarria, y 12,5 para cada uno de ellos en su condición de hermanos de Orlando Sarria Gómez, en igual forma se reconocerán 12.5 SMMLV para Ana Cristina Sarria en su condición de madre de Jairo Hernán Sarria y 12, 5 SMMLV como abuela de Orlando Sarria, se aclara que Diego Alejandro recibirá perjuicios morales por su condición de Nieto de Jairo Hernán Sarria, pero no en su calidad de sobrino ya que como antes se indicó la presunción no cobija ese grado de parentesco : John Jairo Sarria Como Hijo de Jairo 12, 5 SMMLV Gómez Hernán Sarria. Como hermano de 12,5 SMMLV Orlando Sarria Gómez Total 25 SMMLV Damaris Sarria Gómez Como Hijo de Jairo 12,5 SMMLV Hernán Sarria Como hermano de 12,5 SMMLV Orlando Sarria Gómez Total 25 SMMLV Ana Cristina Sarria Madre de Jairo Hernán 12,5 SMMLV Sarria Como abuela de 12,5 SMMLV Orlando Sarria Total 25 SMMLV Juan Carlos Gómez Hijastro de Jairo Hernán 12,5 SMMLV Sarria. Hermano de Orlando 12,5 SMMLV Sarria Total 25 SMMLV Diego Alejandro Sarria Nieto de Jairo Hernán 12,5 SMMLV Sarria Total 12.5 SMMLV Perjuicio fisiológico. Estima la Sala que se encuentran acreditados con los testimonios recibidos dentro

del proceso4. Teniendo en cuenta que en el fallo de primera instancia les fueron reconocidos a los actores 700 gramos oro por daño fisiológico y estos deberán ser ajustados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se procede a efectuar la equivalencia así: Se reconoció al señor Jairo Hernán Sarria y a su compañera Elba Beatriz Gómez Scarpeta 500 gramos oro por daño moral y a su hijo Orlando Sarria Gómez 500 gramos oro por daño moral y 700 gramos oro por daño fisiológico, aplicando las equivalencias tenemos que corresponde el pago de 50 SMMLV a cada uno de los mencionados y 70 SMMLV adicionales para las víctimas por concepto de daño fisiológico. Finalmente, en atención al tiempo transcurrido desde que fue proferida la providencia de instancia, se levantará la restricción impuesta al joven Orlando Sarria Gómez, por cuanto a la fecha ya es mayor de edad y puede representarse a sí mismo. De los daños materiales. El apelante solicitó la revocatoria de la sentencia en este punto, por considerar que se debieron reconocer los daños materiales, en sus dos elementos de daño 4 Fls. 188 a 202 cdno pruebas emergente y lucro cesante, tomando como base el mínimo legal vigente para el hijo y el triple del salario mínimo actual en el caso del padre. Empero, le asiste razón al fallador de la instancia sobre el análisis efectuado en cuanto a los perjuicios materiales ya que ellos no fueron debidamente acreditados en el proceso y correspondiendo a la parte la carga de la prueba de los mismos, no puede solicitarse la aplicación de una presunción, para cubrir la negligencia

que en este punto evidenció la parte actora, siendo ésta razón suficiente para proceder a confirmar la decisión en este punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, con sede en Cali, el 28 de diciembre noviembre de 2000, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones. SEGUNDO Ordenar que se pague a la señora Beatriz Gómez Scarpeta, al señor Jairo Hernán Sarria y a Orlando Sarria Gómez 50 SMMLV, equivalentes a $29.960.000, a favor de cada uno de ellos por concepto de daño moral.

TERCERO: Ordenar