CE-19001-23-31-000-1997-03427-01(19966)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Caso: Paciente quedó en estado vegetativo al ser intervenido quirúrgicamente en clínica privada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Del Ministerio de Salud, Ministerio de Protección Social / SENTENCIA INHIBITORIA - Falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para pronunciarse sobre la responsabilidad de Clínica privada / FUERO DE ATRACCIÓN - Inaplicable por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud / FUNCIÓN PÚBLICA - Diferente a servicio público / ADICIÓN DE SENTENCIA - Ordena remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria / DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Aplicación Para pretender fijar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el factor conexión en el caso materia de análisis, se demandó a la Nación, Ministerio de Salud -entidad públicay a la Clínica Centenario SERINSA S.A. - entidad privadapor la falla en la atención quirúrgica del señor Martínez Vacca, sin embargo si se revisan los hechos fundamento de la demanda y las pruebas solicitadas, se observa que toda la actividad del demandante fue desplegada en punto a demostrar que el estado vegetativo en que finalmente quedó el mencionado paciente, fue consecuencia del exceso de anestesia en la intervención quirúrgica que le fue practicada en la clínica privada y, solamente en el acápite que rotula como “concepto de violación”, se ocupó de referirse a la responsabilidad administrativa tanto de la entidad pública como de la citada

Clínica, sin concretar ni individualizar tal imputación de responsabilidad. (…) En distintos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha precisado las diferencias que existen entre los conceptos de función pública y una de sus especialidades cual es la función administrativa y el servicio público, para concluir que son conceptos distintos y que no siempre la prestación de un servicio público como es el caso de la salud, comporta el ejercicio de una función administrativa, como lo pretende asimilar el demandante. (…) [E]l procedimiento quirúrgico que se prestó al señor Hensy Harold Martínez Vacca, por la Clínica Centenario-SERINSA S.A., la cual conforme al Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali, es una persona jurídica de derecho privado que tiene por objeto social la prestación de servicios integrados en el campo de la salud, si bien se lo puede calificar como la prestación del servicio público de salud, a tal actividad no puede dársele la connotación de una función pública o administrativa. (…) Conforme a los argumentos planteados, concluye la Sala, que se presenta incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra de la referida clínica privada, puesto que no es posible aplicar el factor conexión o fuero de atracción para asumir tal competencia, razón por la cual, se procederá a modificar la sentencia de primera instancia para declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación, Ministerio de Salud e inhibirse para resolver acerca de las pretensiones formuladas en la demanda en contra de la Clínica CentenarioSERINSA S.A. de la ciudad de Cali. (…) [C]on el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia -el cual incluye y comprende el de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de ésta- (artículo 229 de la Constitución Política) y de la prevalencia del derecho sustancial en el ejercicio de la función judicial (artículo 228 constitucional), la sentencia apelada debe ser adicionada disponiendo la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de que se pronuncie de fondo sobre las pretensiones formuladas por los demandantes en contra de la Clínica Centenario - SERINSA S.A. de la ciudad de Cali.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229

FUERO DE ATRACCIÓN - Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer demandas contra entidades públicas y particulares / FUERO DE ATRACCIÓN - Presupuestos para su configuración [E]l factor de conexión consiste en que si se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los que ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados está atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. (…) Se reitera que uno de los requisitos para

acceder al conocimiento de esta jurisdicción de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular a través de llamado fuero de atracción, es que debe existir razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C, veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-03427-01(19966)

Actor: EMPERATRIZ VACCA BENITEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE SALUD – CLÍNICA CENTENARIO

SERINSA S.A.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de 17 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de DescongestiónSede Cali-, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: “1º Declarar probada la excepción de incompetencia de la jurisdicción y en consecuencia declarase (sic) inhibido para fallar de fondo. 2º Regrese al tribunal (sic) de origen para lo de su cargo”

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 21 de marzo de 1997, los señores Emperatriz Vacca Benítez, Olga Lucía Gallego Torres y Luís Eduardo Martínez, obrando en sus calidades de madre, compañera permanente y abuelo del señor Hensy Harold

Martínez Vacca, respectivamente, por intermedio de apoderado solicitaron se declarara administrativamente responsable a la Nación , Ministerio de Salud y a la Clínica CentenarioSERINSAS.A. de la ciudad de Cali, de los perjuicios causados a los demandantes por las secuelas que le quedaron al señor Hensy Harold Martínez Vacca de la intervención quirúrgica a que fue sometido en la Clínica Centenario –SERINSAS.A.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, en síntesis, señalaron que el día 13 de febrero de 1996 el señor Hensy Harold Martínez Vacca fue sometido a una intervención quirúrgica en la Clínica Centenario –SERINSAde la ciudad de Cali y que, posteriormente, el 4 de septiembre de 1996 ingresó de nuevo a la misma clínica con el fin de que le extrajeran “un clavo” que durante la primera intervención los médicos le colocaron en el codo del brazo izquierdo, siendo informados los familiares que el paciente reaccionó en forma desfavorable por exceso de anestesia, quedando desde ese momento en “estado de coma” (fol. 17 a 26 C.1).

3. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 30 de abril de 1997 (fol. 27 a 28 C.1), la cual se notificó al Ministerio Público el 13 de mayo de 1997 (fol. 28 vto.) y a la Nación - Ministerio de Saludel 17 de junio del mismo año (fol. 29); posteriormente la parte actora

presentó escrito de adición de la demanda para incluir a Miyerlandy Eduardo Martínez Ortega como parte demandante y para reclamar indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente (fol. 32 a 34 C.1), adición que fue admitida por auto de 30 de julio de 1997 (fol. 35 a 36 C.1) y se notificó al Ministerio Público el 15 de agosto de 1997 (fol. 36 C.1); igualmente se notificó de los autos admisorio de la demanda y su adición al representante legal de la Clínica Centenario el 6 de octubre de 1997 (fol. 55) y, a la Nación Ministerio de Salud, el auto de adición el 21 de octubre de ese mismo año (fol. 56). 3.1. La Nación, Ministerio de Salud, dentro de la oportunidad legal contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que conforme a la normatividad existente el Ministerio de Salud no estaba obligado a prestar servicios médicoasistenciales y que no siendo las personas que atendieron al paciente funcionarios vinculados ni directa ni indirectamente al Ministerio, no estaba obligado a responder por las faltas o fallas que no cometió. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y la de incompetencia de la jurisdicción administrativa para conocer del proceso, por considerar que la Clínica Centenario de la ciudad de Cali que atendió al paciente era una entidad prestadora de servicios de salud de origen privado (fol. 45 a 52 C.1). 3.2. La Clínica Centenario –SERINSAde la ciudad de Cali, no contestó la

demanda.

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 10 de febrero de 1998 (fol. 56 a 60 C.1) y fracasada la audiencia de conciliación que fue citada (fol. 90 y 95 a 96

C1), por auto de 19 de julio de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol.101 C.1), término del cual hizo uso la parte demandante para reiterar los argumentos que había expuesto en la demanda y señaló que se hallaba probado el cargo de negligencia o descuido que se le imputó a la Clínica CentenarioSERINSA de Cali respecto del paciente Hensy Harold Martínez Vacca quien, según el dictamen forense, presenta una perturbación síquica severa de carácter permanente, producto de las lesiones que sufrió (fol.102 a 104 C.1). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. Sentencia de primera instancia La Sala de Descongestión Sede Cali en sentencia de 17 de noviembre de 2000, declaró probada la excepción de incompetencia de la jurisdicción y, en consecuencia, se declaró inhibido para fallar de fondo porque consideró que ninguna responsabilidad le asiste al otrora Ministerio de Salud en los hechos materia del proceso, razón por la cual no debió dirigirse en contra de éste la demanda, los cuales son imputables a la Clínica Centenario de la ciudad de Cali, Sociedad Anónima de carácter privado (fol. 105 a 110 C.2).

III. Recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia porque consideró que conforme al

artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, esta jurisdicción también conoce de los hechos y omisiones de las personas privadas que cumplen funciones administrativas, como es el caso de la prestación del servicio de salud y que, además, conforme al artículo 49 de la Carta Política, es función del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, defendió la tesis de que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda de que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, en virtud del llamado fuero de atracción, también se hace idónea para conocer de controversias con respecto a otro u otros demandados que, en principio, serían judiciables por la jurisdicción ordinaria (fol. 112 a 115 C. 2).

IV. Trámite de la segunda instancia Por auto de 22 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto (fol. 116 a 117 C. 2), siendo admitido por el Consejo de Estado por auto de 8 de mayo de 2001 (fol. 121 C.2). Por auto de 5 de junio de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión

(fol. 123 C.2), término durante el cual la Nación Ministerio de Salud intervino para solicitar que la decisión impugnada se mantenga, reiterando los argumentos que presentó en la contestación de la demandada. Adicionalmente argumentó que se demandó por la presunta falla en la prestación del servicio público de salud desplegada por la Clínica Centenario SERINSA S.A.,

situación que difiere sustancialmente del ejercicio de una función pública, la cual en ningún momento cumplió la empresa de salud particular. En cuanto al fuero de atracción señaló que la jurisdicción administrativa solo asume la competencia cuando el juzgador, del estudio del caso, advierta que las conductas de las demandadas se ligan en forma eficiente en la producción del daño o perjuicio reclamado, situación que no ocurre en el caso materia de impugnación, porque la conducta de la citada clínica en relación con la atención del paciente Martínez Vacca, se dio sin ninguna intervención o injerencia del Ministerio de Salud (fol. 124 a 134 C.2). La Clínica Centenario SERINSA S.A., la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal

IV. Consideraciones:

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio moral a favor de los demandantes se estimó en $ 13.500.000, mientras que el monto exigido en el año 1997 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13.460.0001.

En relación con la competencia o no para decidir de fondo el asunto por parte de esta jurisdicción, la Sala se pronunciará más adelante.

2. El ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del acaecimiento del

hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó por el procedimiento quirúrgico practicado al paciente Martínez Vacca el día 4 de febrero de 1996, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 4 de febrero de 1998 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 21 de marzo de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley. 3. lo que se debate. 1 Decreto 597 de 1988. La parte demandante apeló la sentencia del A Quo que declaró probada la excepción de incompetencia de la jurisdicción y se declaró inhibida para fallar de fondo, puesto que consideró que esta jurisdicción sí tiene tal competencia para decidir de mérito el asunto, en virtud de que la Clínica Centenario de la ciudad de Cali a pesar de ser una empresa de carácter particular que cumple una función de prestación del servicio de salud y, además, porque tal competencia la otorga el llamado fuero de atracción. Para resolver la apelación considera la Sala que es necesario clarificar si en el caso concreto es aplicable el factor conexión o fuero de atracción que, excepcionalmente, permite a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asumir el conocimiento de procesos en los cuales uno de los demandados sea una persona natural o jurídica de derecho privado y, de otra parte, clarificar las diferencias entre función pública o administrativa y servicio público. 3.1. El factor conexión o “fuero de atracción” para determinar la competencia

de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme lo ha señalado esta Sección,2 el factor de conexión consiste en que si se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los que ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados está atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. Sin embargo, en relación con el factor de conexión que como se advirtió, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción” la Sala reitera que “su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción fuero de atracción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores

atributivos de competencia recién referidos3”. Para pretender fijar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el factor conexión en el caso materia de análisis, se demandó a la Nación, Ministerio de Salud -entidad públicay a la Clínica Centenario SERINSA S.A. – 2 Sentencia del 29 de agosto de 2007. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No:25000-23-26000-1995-00670-01(15526) 3 Sentencia del 29 de agosto de 2007. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No:25000-23-26000-1995-00670-01(15526) entidad privadapor la falla en la atención quirúrgica del señor Martínez Vacca, sin embargo si se revisan los hechos fundamento de la demanda y las pruebas solicitadas (fol. 17 a 26 C.1), se observa que toda la actividad del demandante fue desplegada en punto a demostrar que el estado vegetativo en que finalmente quedó el mencionado paciente, fue consecuencia del exceso de anestesia en la intervención quirúrgica que le fue practicada en la clínica privada y, solamente en el acápite que rotula como “concepto de violación”, se ocupó de referirse a la responsabilidad administrativa tanto de la entidad pública como de la citada Clínica, sin concretar ni individualizar tal imputación de responsabilidad. Se corrobora con mayor fuerza la anterior conclusión cuando del análisis de las pruebas arrimadas al proceso y, especialmente, del examen de la historia clínica

del paciente (fol. 9 a 32 C. de P.) y del informe suministrado por el Gerente Encargado de la Clínica Centenario en relación con el personal médico y paramédico que participó en la intervención quirúrgica del señor Martínez Vacca, viene a resultar que todos quienes en tal atención intervinieron fueron trabajadores particulares vinculados con dicha clínica (fol. 6 a 7 C. de P.). Destaca la Sala que por ninguna parte se puede deducir algún tipo de relación con los hechos objeto de demanda, que hubiesen servido para vincular al otrora Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, descartándose desde el inicio del proceso tal situación que debió observase en el momento de decidir sobre la admisión del libelo introductorio, puesto que en éste, únicamente en forma genérica, se hizo alusión a la supuesta vulneración de unas normas, sin concretar el contenido obligacional que hubiese podido incumplir la entidad pública demandada. Es decir, no aparece demostrada situación fáctica o normativa alguna que posibilitara demandar en un solo proceso a la entidad pública y a la privada. Se reitera que uno de los requisitos para acceder al conocimiento de esta jurisdicción de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular a través de llamado fuero de atracción, es que debe existir razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso4. 3.2. La Función pública o administrativa no es sinónimo de servicio público. En distintos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha precisado las diferencias que existen entre los conceptos de

función pública y una de sus especialidades cual es la función administrativa y el servicio público, para concluir que son conceptos distintos y que no siempre la prestación de un servicio público como es el caso de la salud, comporta el ejercicio de una función administrativa, como lo pretende asimilar el demandante. 4 En este sentido pueden verse, entre otras las sentencias del 4 de febrero de 1.993 (exp. No 7506, actor Maximiliana Céspedes, ponente, Carlos Betancur Jaramillo) y la del 25 de marzo del mismo año (exp. 7476, actor Mariela Chamorro de Flor, ponente Dr. Julio César Uribe). En la primera se señala: "Si bien es cierto la jurisprudencia reiterada de la Sala indica que las acciones de responsabilidad contra las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se juzgan ante la jurisdicción ordinaria, dada la normatividad especial que rige a ese respecto (art. 31 del decreto 3130 de 1.968) no es menos cierto que cuando en la demanda se citan éstas al proceso en litis consorcio con un establecimiento público, que, como tal, está dotado de fuero especial, al cual también se le imputa responsabilidad solidaria, el juez competente será este último para todos los efectos, dándose así lo que la doctrina y la jurisprudencia conocen como fuero de atracción. A este respecto la sala sigue la orientación marcada por esta misma Sala, en el sentido de que al darse el aludido fuero todas las partes llamadas al proceso pueden ser juzgadas por el mismo juez. (sentencia marzo 8 de 1.979, proceso 2230 ponente Jorge Valencia Arango). Se entiende para estos efectos que

exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso." En efecto, la Corte Constitucional sostuvo5: “…Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia6. Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares7. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado8. Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con

exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados. La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, -que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas-, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.). Ahora bien, en relación con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones. 5 Corte Constitucional, sentencia C-037/03. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. 6 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

7Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, Pág. 301 y ss. 8 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 17 y ss

Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos9. En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado10. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario. Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública”. Por su parte esta Corporación en relación con el mismo tema planteado señaló11: “La Función Pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines. El Servicio público es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general. Por tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. Así lo ha señalado reconocida parte de la doctrina. En efecto, Roberto Dromi sobre el punto dice: “funciones públicas. Atañen a la defensa exterior, para resguardo de supremas necesidades de orden y paz y a la actuación del derecho,

para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia. ( ) “servicios públicos: Se refieren a prestaciones o servicios de interés comunitario, que no son de forzosa ejecución estatal directa”. De conformidad con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, en el caso concreto, es posible concluir que el procedimiento quirúrgico que se prestó al señor Hensy Harold Martínez Vacca, por la Clínica Centenario-SERINSA S.A., la cual conforme al Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali, es una persona jurídica de derecho privado que tiene por objeto social la prestación de servicios integrados en el 9 Ver las sentencias C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonnell y Carlos Gaviria Díaz y C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Ver Sentencia C915/02 M.P. Álvaro Taur Galvis 11 Sentencia del 18 de noviembre de 1999. C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicación No: ACU-1016 campo de la salud (fol. 10 a 16 C.1), si bien se lo puede calificar como la prestación del servicio público de salud, a tal actividad no puede dársele la connotación de una función pública o administrativa. Conforme a los argumentos planteados, concluye la Sala, que se presenta incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra de la referida clínica privada, puesto que no es posible aplicar el factor conexión o fuero de atracción para asumir tal competencia, razón por la cual, se procederá a

modificar la sentencia de primera instancia para declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación, Ministerio de Salud e inhibirse para resolver acerca de las pretensiones formuladas en la demanda en contra de la Clínica Centenario – SERINSA S.A. de la ciudad de Cali . No obstante lo anterior y siguiendo los mismos lineamientos del precedente jurisprudencial horizontal que a lo largo de este pronunciamiento se ha reseñado12, estima la Sala que en el presente caso, con el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia el cual incluye y comprende el de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de ésta (artículo 229 de la Constitución Política) y de la prevalencia del derecho sustancial en el ejercicio de la función judicial (artículo 228 constitucional), la sentencia apelada debe ser adicionada disponiendo la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de que se pronuncie de fondo sobre las pretensiones formuladas por los demandantes en contra de la Clínica Centenario – SERINSA S.A. de la ciudad de Cali, en aplicación analógica al sub lite de la previsión efectuada por el inciso cuarto del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada, el juez ordenará remitir el